VI.14. EXPERIENCIAS HISTÓRICAS MÁS RELEVANTES EN LA CONSAGRACIÓNDEL LIBRE ACCESO

El régimen portugués, que, en la normativa de 1993, era el más avanzado del mundo en el tema, ha sido fuertemente influenciado por la legislación y jurisprudencias de Francia, EUA y Suecia. Así se explica que se atribuya importancia al conocimiento de los derechos que, de una manera u otra, han sido «legigenéticos» de este régimen jurídico.

VI.14.1.Régimen jurídico sueco

La primera legislación, en el mundo, a consagrar el derecho general de acceso a los documentos de la Administración Pública, además con rango constitucional, ha sido la Ley de prensa sueca de 2 de diciembre de 1766: la Svenska forordningen om skriv och tryckfrieten uftardad, que ha sido precursora de la Declaración de Derechos de Virginia de 1766 y de la francesa de 1789[1], e cuyo artículo 10 atribuía a cualquier persona el derecho de consultar e publicar los dossiers públicos al mismo tiempo que obligaba los tribunales y las autoridades administrativas a ponerlos a la disposición.

En este país, él está regulado por una ley constitucional sobre la prensa de 1946, revisada en 1976.

A este diploma hay que acrecentar la ley relativa al ordenamiento local de 1949 y la ley del secreto de Estado de 1980[2].

Este principio jurídico de origen escandinava sólo se ha extendido a los otros países de la región ya en el siglo XX, entre 1951 y 1970. En la Finlandia, su cuadro legal ha sido establecido en una Ley de 9 de febrero de 1951, posteriormente alterada en 30 de abril de 1987. En la Noruega, el derecho de acceso asienta en  leyes de 1962,1967 e 1970. En la Dinamarca, el derecho general de acceso ha sido regulado en Ley de 1970 (y el acceso a registros informatizados a través de una Ley posterior de 1978).

Este derecho tiene ejercido influencia también en el derecho internacional convencional del espacio nórdico que, a partir del dispuesto en el artículo 43 del Tratado de Helsinki, de 1962, empezó a permitir el acceso público a los archivos de los órganos del Consejo Nórdico.

En lo tanto, estos regímenes comprenden diferencias, visibles en la comparación entre estas legislaciones.

Vemos, así, por el precedente sueco, que la transparencia documental en el es una institución reciente.

Hace más de de los siglos que el derecho sueco consagra la libertad de acceso a los documentos poseídos por las diversas autoridades públicas.

Este derecho de ver y de consultar los documentos, de seguir los asuntos públicos aparece pues en el siglo XVI, con la Ley que viene a prohibir la censura y a reconocer el derecho a imprimir y difundir documentos oficiales, regulando la libertad de prensa y el derecho de acceso a los documentos administrativos y contenciosos.

En Suecia, su bierzo histórico, este derecho surge después de una lucha prolongada por la conquista del poder, trabada a lo largo del siglo XVI entre el partido de los «Chapeaux» y el de los «Bonnets», la cual además ni siquiera asumía contornos ideológicos, por cuanto las divisiones se situaban en lo campo de las opciones en el ámbito de las alianzas militares internacionales y de las prioridades sobre los sectores económicos a desarrollar.

O sea, cuestiones de política externa y de política económica nacional. Los Bonnet eran pro-ingleses y los Chapeaux eran pro-franceses y defendían una política monetarista.

Ocurre que los «Bonnets», en 1765, después de más de treinta años de apartamiento del gobierno, han vuelto al poder, y traumatizados por la experiencia de silenciosa oposición, a la cual acreditaban estar para volver muy en breve, ajenos por lo tanto a  cualesquiera motivaciones de tipo liberal y progresista y sólo agarrados a razones grupales editaran rápidamente esta ley de carácter constitucional, intentando en el fondo permitir que la oposición pudiera pasar a participar activamente en la vida política de Suecia.

En el diploma meten un artículo que en la altura en el ha sido siquiera percibido como de gran importancia: el artículo 10 de esta ley fundamental sobre la libertad de prensa.

De cualquier modo, fuera el corto período de la monarquía absoluta de Gustavo I, que se inicia en 1772,  supresora de las libertades antes concedidas, detentora del poder entre 1772 e 1809, la transparencia documental luego ha sido restablecida en 1812 y se ha consagrado como un instrumento fundamental de la democracia sueca.

Hoy, el derecho de acceso, por las razones históricas apuntadas (tal como ha ocurrido durante más de ciento y cincuenta años con las disposiciones referentes a las restricciones conectadas a intereses públicos y privados considerados prioritarios, en el plan de la defensa nacional y de la reserva de la vida privada de los individuos), continua aún incluido en la ley fundamental sobre la prensa, constituyendo con sus 15 artículos, el segundo capítulo de este diploma. 

El artículo 11 de la ley de prensa inserido en el capítulo I sobre la publicidad de los documentos oficiales reconoce este derecho a todos los suecos, sin necesidad de cualquier identificación.

En efecto, este derecho al anonimato, que en 1977, incluso con presión de las circunstancias que pesaban sobre el Ombudsman, en un ambiente internacional lleno de acontecimiento terroristas, este mantuve y consideró de relevo casi-constitucional, a prevalecer sobre razones de seguridad, lo que más tarde ha venido a ser consagrado en la alinea 2ª del artículo 8 de la circular sobre la organización del trabajo en las agencias centrales[3].

Así, los ciudadanos tienen incluso un derecho a la curiosidad, sin necesidad de explicar su motivación para el acceso.

La jurisprudencia ha extendido el acceso a las personas colectivas y extranjeros[4], aunque pudiendo crearse reglamentos que lo limiten con relación a estos.

La responsabilidad por la comunicación es atribuida al departamento y en el a un dado funcionario, debiendo, en los términos del artículo 14, ap.1, parte I, el requerimiento de acceso ser dirigido a la entidad pública a que pertenece o que lo tiene establemente.

En el caso de tratarse de un órgano colectivo, en la práctica este delega en el presidente o secretario, esta competencia, para evitar que el particular se substituya a una su convocación estatutaria, convocándolo él mismo para decidir de su requerimiento, lo que realmente puede hacer, en los términos del artículo 14, la recusación de comunicación de un documento público constituye el funcionario, que lo deba hacer, en sanciones disciplinarias y incluso penales por abuso de funciones. El requerimiento puede ser oral o escrito y la respuesta también, excepto cuando sea negativa; además el texto de rechazo debe fundamentar las razones de la denegación e informar acerca de los medios impugnatorios previstos en la ley.

En todas las circunstancias, la solicitud debe ser objeto de una individualización concreta del documento o documentos pretendidos, siendo cierto que ha limitaciones en el volumen d cada requerimiento, por cuanto la ley permite la negación de la comunicación de bloques de documentos.

Siempre que el documento pretendido contenga en parte cualquier materia secretizable o reservada, la administración debe comunicar la restante, desde que en el sea particularmente difícil hacer su separación de la otra parte del texto.

La ley en el especifica cuáles son las autoridades públicas a considerar como sujetos pasivos del derecho de los ciudadanos en la medida en que la práctica claramente ha apuntado como tales todas las administraciones públicas, incluyendo, en los términos de su artículo 5, las administraciones territoriales y locales, con excepción de aquellas que la legislación expresamente excepciones y desde luego en general las fundaciones y las sociedades de derecho público con personalidad jurídica[5].

En la versión original de 1949 se especificaba, como entidades abarcadas, los ministerios, el parlamento, el sínodo de la iglesia sueca, sus servicios, comisiones y ombudsman, los tribunales, las agencias centrales, los organismos y comisiones.

El artículo 3, ap.1, parte I, distingue los documentos, para efectos de atribución del derecho de acceso, en oficiales y en el oficiales, siendo los primeros los que son detentados por la entidad pública y son accesibles y los otros documentos que se mantienen  secretos o reservados, determinando la propia ley los criterios de fijación del carácter oficial o en el del documento, siendo considerados oficiales los que se encuentran efectivamente en la posesión de la administración porque son definitivos y perfectos, lo que en el ocurre con los que se inserten en un procedimiento administrativo en curso o que, a pesar de destinarse  a la Administración, en el llegaran aun  a la entidad su destinataria.

En cuanto a los límites al ejercicio del derecho, la ley fundamental, en su artículo 2, ap.1, parte I, sólo permite crear excepciones en las materias que taxativamente elenca y desde que reguladas por la ley del secreto, lo que en el permite la creación de normas sectoriales, debiendo cualquier alteración ser efectuada en aquella reglamentación unitaria, como ha ocurrido con la enmienda n. º146 de 23 de marzo de 1993, en el dominio incluso de la estadística.

 Además, la utilización de los poderes de interdicción de comunicación implica la aposición de la facha de secretización, la referencia a la norma legitimadora y la indicación del nombre de la autoridad que la procesa[6].

Las materias pasibles de legislación interdictadora son las siguientes: relaciones internacionales, seguridad nacional, medidas de control, inspección y vigilancia, necesidad de prevenir o reprimir una violación penal y de salvaguardar especies animales y vegetales, intereses económicos del Estado o de los particulares y la protección de la vida íntima de las personas.

Importa referir que sólo en 1957, se ha creado una ley especial muy minuciosa sobre el secreto administrativo, que ha dividido formalmente el tratamiento de esta temática.

En términos de consecuencias sociopolíticas de la transparencia, independientemente de su reconocida importancia, en el es fácil medir en concreto los respectivos impactes, dada la prohibición legal de las autoridades registraren cualesquiera informaciones incluso para efectos estadísticos.

Así, se desconociendo a través de los propios servicios cuales las entidades y profesiones que más recurren a las informaciones oficiales y cuales sus intenciones, sólo a través de una investigación en el exterior, a partir de deducciones sobre los principales interesados, es posible irse avanzando en la descubierta aproximativa de los principales utilizadores y sus objetivos.

Según algunos autores, los principales requirentes de consultas están, desde luego, situados en la actividad periodística y después, aparecen, por orden decreciente, las empresas, las asociaciones sin fin lucrativo y los particulares.

En cuanto a las  asociaciones, tenemos las profesionales, los partidos y los sindicatos, aunque en general los grupos de presión tradicionales reciban directamente la información, sin necesidad de la buscar, quedando dependientes de su iniciativa sobre todo los grupos de acción coyuntural, de tipo local o sectorial, como las comisiones de moradores o los agrupamientos de contestación ambiental,  y, por último, los ciudadanos en general, aunque sea poco vulgar constatar consultas de particulares intentando la  defensa de intereses colectivos. A penas cuando sus objetivos individuales pueden ser colocados en cuestión. Son las personas que participan normalmente en los continuos debates sobre las opciones políticas y administrativas nacionales o locales que recurren con frecuencia a los documentos en la posesión de las autoridades, esto es, la prensa, las empresas y los grupos con actividad política.

De cualquier modo, importa referir que, entre los individuos aislados que hacen consulta de documentos de la Administración, hay una categoría que en el sólo lo hace sin un interés vivencial directo, como tiene privilegios en el acceso con relación a los otros ciudadanos, pudiendo incluso consultar, muchas veces y en muchos dominios, documentos secretos: son los investigadores, en que sobresalen los científicos y universitarios, sobre todo en el dominio de la historia, de la sociología y del derecho.

En cuanto a la prensa, el derecho general de acceso le permite hacer una vigilancia diaria muy eficaz contra las arbitrariedades de las autoridades.

Ella funciona verdaderamente como la más procurada proveeduría de justicia, dado que a ella se dirigen normalmente los administrados descontentes, llamando la atención  para irregularidades que los perjudican.

Si el asunto tiene un interés general, elles en el necesitan de mejerse o aguardar por la  acción  del Defensor del Pueblo o de los tribunales.

Las crónicas sobre temas de la gestión pública son diarias y múltiples.

Los periodistas de la «Tidningarnas Telegrammbyra» y mismo de periódicos locales, que quieren adelantarse a la agencia nacional de información o investigar cuestiones de ámbito regional, todos los días consultan documentos u el correo expedido y recibido por las autoridades, incluso, ministerios y servicios centrales, utilizando salas especiales ahí existentes y obteniendo las informaciones complementarias de que necesiten.

Hay que destacar el papel del Ombudsman, a quien la ley permite que sean hechas reclamaciones sobre las denegaciones de acceso y que aunque sin poseer un poder decisorio ve normalmente sus recomendaciones seguidas, lo que explica que los ciudadanos recurran más a él que a los propios tribunales administrativos.

En cuanto a las empresas comerciales, teniendo presente virtualidades de los sistemas informáticos, ellas vienen usando cada vez más el derecho de acceso, dado que la Administración tienen en su posesión los mayores y más completos bancos de datos personales, también elles sometidos a la transparencia documental, para objetivos publicitarios.

Estos, con afeito, pueden ser proseguidos, de un modo extremamente rápido, a través del acceso a los archivos públicos, lo que a pesar de los encargos suplementarios muy significativos que la Administración normalmente les impone, dado el excepcional volumen de trabajo solicitado, compensa siempre los sectores económicos. En los registros de control de los habitantes están sus potenciales clientes y por tanto los destinatarios ciertos de sus estrategias publicitarias.

VI.14.2.Régimen jurídico de acceso general francés

En Francia, la Ley n.° 78-753, de 17 de julio de 1978, completada por la Ley n.° 79-587, de 11 de julio de 1979, ha puesto el principio del acceso de toda la persona a los documentos administrativos en el nominativos (artículo 1) y sólo de los interesados y contra-interesados a los documentos administrativos nominativos (article 6 bis), bajo reserva de excepciones expresamente previstas (article 6). Y de los Decretos han completado y clarificado o completado estos textos: el Decreto n.°78-1136, de 6 de diciembre de 1978, concerniente a la Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos y el Decreto n.°79-834, de 22 de septiembre de 1979, relativo a la publicación y a la señalización de ciertos documentos administrativos de anturaleza “normativa”.

Así, el legislador, con las Leyes de 1978 y 1979, ha venido abolir el secreto administrativo en las pisadas de Suecia y EUA.  La ley de 6.1.1978 se refiere a la informática, a los archivos y a las libertades. La ley de 17.7.1978  se refiere al acceso libre de los administrados a los documentos administrativos sin carácter personal (medidas de mejoramiento de las relaciones entre  la Administración y el publico y diversas disposiciones de orden administrativa, social y fiscal, que  ha sido modificada por última vez por una regçlamentación (Ordonnance n°2009-483) de 29 de abril de 2009 y está aún complementada por otra legislación complementaria) y que, por fuerza de una Ley de 11.7.1979, es aplicable también con relación a los documentos nominativos. Y, por último, la Ley de 3 de enero de 1979 ha venido estatuir sobre el régimen jurídico de los archivos públicos, materia en que hoy importa considerar el Libre II del código del patrimoine, de 2004, modificado por una Ley de 15 de julio de 2008[7].

En cuanto al campo de la aplicación de las leyes, el derecho de acceso a los documentos en el nominativos en el es subordinado a ninguna condición subjetiva. La ley de 17 de julio de 1978, en su artículo 2, establece la regla de que los documentos administrativos son comunicables a las personas que lo soliciten, acrecentando  el artículo 3 de la ley de 6 de enero de 1978 que las personas a que respeten las informaciones utilizadas en los tratamientos automatizados tienen el derecho de conocerlas.

El derecho de acceso es libre, independientemente de la nacionalidad (con las reservas previstas en la ley n.º 80-538, de 16 de julio de 1990, con relación a la comunicación de documentos e informaciones de índole económica, comercial o técnica), de la ciudadanía (pueden ser apátridas) o de la residencia (contrariamente al código de las municipalidades, además ya revisado, que en su artículo L 121-19, limitaba a los habitantes o contribuyentes locales el derecho de acceso a ciertos documentos comunales.

En cuanto al acceso a los documentos administrativos, el legislador de la una noción muy abarcante de documento, tanto en el ámbito formal, como en el material, o igual en el orgánico, procesal o incluso de la nominatividad.

Importa referir que a partir de la alteración legislativa de 11 de julio de 1979, la importancia de la nominatividad ha pasado a estar ligada a penas a la concreción de los titulares del derecho de acceso para los  documentos personales, lo que ha secundarizado este concepto en la economía encuadradora global del diploma, donde los criterios de la forma, del lugar de la conservación y del detenedor de información, independientemente de su relevancia son de afloramiento general dominante.

En el ámbito formal, el legislador en el dice cual la forma que un documento debe revestir para poder ser cualificado como administrativo. Él HACE una enumeración de algunos tipos de documentos más comunes, con junción de ciertos tipos de suportes admitidos Y en el admitidos en el concepto formal.

En el fondo, es documento cualquier suporte de información que en el trate de modo automatizado una información nominativa, que la CADA define como aquella que comporta una apreciación o un juzgamiento de valor sobre una persona.

Hay aquí una definición claramente distinta de la fornecida por la CNIL, a quien compete apreciar las quejas en el ámbito de los pedidos de acceso a archivos con o sin nominatividad, y para quien una información de un  archivo es nominativa desde que ella permita identificar, por cualquier forma, directa o indirectamente, una persona singular.

La ley hace una amplia amuestra de tipos de documento, que en el es exhaustiva, dado que le basta una dada materialidad reproductible por copia de confección inmediata.

El depósito de los documentos en archivos ha perdido un interés fundamental, tanto en la medida en que, por un lado, esta ley se aplica también a los documentos sujetos a la legislación de los archivos públicos, una vez que se aplica a todo el momento y, por tanto, también a los documentos depositados en archivos cuando eles sean accesibles conforme a la ley del acceso francesa y, por otro, porque esta ley tenía un ámbito de aplicación general, abarcando igualmente los documentos depositados en otros entes territoriales, independientemente de la ley de las Colectividades Locales restringiendo la accesibilidad, la cual además ya había sido modificada.

El derecho de acceso a los documentos administrativos es oponible a todas las administraciones del Estado, de las colectividades territoriales, a «los establecimientos públicos» o organismos públicos  o privados encargados de la gestión de un servicio público, desde que, en los términos de la jurisprudencia, elles emanen de esas entidades y correspondan a relaciones o una actividad de derecho público, documentos que registren actos de gestión del dominio privado de la Administración o, más generalmente, los que en el releven de un régimen de derecho público.

De cualquier modo, la ley se extiende al conjunto de los organismos públicos, sin cualquier distinción en función del servicio gestionario, abarcando toda la Administración, entendida en términos sociológicos. Las reglas basadas en la frase-llave documento administrativo, están así ordenadas a partir de la idea de servicio público.

La ligación de los documentos a la Administración es decisiva, en la medida en que el criterio esencial para definir documento y, por tanto, para la existencia del derecho, presupone la posesión del documento por las entidades citadas. La ley exige que él emane de una administración referida, pero en el todos los documentos detentados por los organismos abarcados caen en el ámbito de la ley. Están excluidos los documentos jurisdiccionales o que hagan parte integrante de un procedimiento jurisdiccional.

Así, no son documentos administrativos las decisiones de justicia, las piezas de procedimiento que se les refieren, los documentos de trabajo utilizados por los miembros de una jurisdicción para la instrucción y juzgamiento y las actas que constaten una infracción.

También no son documentos administrativos los documentos que emanan de personas privadas y depositados en una administración a título de información, como ocurre con los estatutos, las cuentas y las actas de asambleas generales de una asociación subvencionada.

En lo tanto, son documentos administrativos las piezas que una persona privada adicione a un pedido de autorización para apoyar su pretensión y las declaraciones obligatorias hechas por las personas privadas que originan, ante su presentación, un procedimiento administrativo, v.g, una tomada de decisión o un cálculo de impuesto o el recibimiento de un subsidio.

También no son considerados documentos administrativos los documentos establecidos por las identidades abarcadas sin conexión a la ejecución del servicio público, pero para la gestión de actividades sometidas al derecho privado, v.g., dossier de alquiler de un apartamento del dominio privado de una Câmara. O la deliberación de un Consejo del Colegio de Abogados relacionada con un litigio entre el Colegio y una otra entidad privada.

Contrariamente a esta posición conservadora y restrictiva, imposta por el Consejo de Estado, la CADA defendía que las entidades abarcadas estaban sujetas a una obligación indivisible de comunicar sus documentos sin necesidad de investigar se elles estaban o en el ligados a una actividad sometida al derecho público.

En el ámbito procesal, dado que según la CADA, los documentos preparatorios no son comunicables y el Consejo de Estado exige la finalización del documento, lo que implica la exclusión de una comunicación de estados parciales o provisorios de documento en fase de elaboración, puede haber un diferimiento de acceso.

En el ámbito de la nominatividad, este concepto restringe la comunicabilidad a penas a las personas en el referenciadas («concernées»). Y incluso así la comunicabilidad al abrigo de esta ley sólo opera para documentos en el constantes de archivos.

Una vez que el pedido del documento sólo es recibible cuando formulado con suficiente precisión, la ley impone a la Administración su señalización para el público en general, en los cuatros meses a seguir a su facha, o sea, la indicación en un boletín oficial de las referencias que les dicen respeto: el título, el objeto, la fecha, el origen y el lugar donde pueden ser consultados.

En estos documentos, una persona que sea referida tiene derecho de contestación ante las informaciones encontradas que les sean oponibles de modo que puede, en el rectificar o suprimir esas incorrecciones como en el dominio de la ley de los archivos, pero exponer su posición, hacer precisiones de contenido, apuntar los errores y juntar en anexo al documento las piezas justificativas de su argumentación.

Esta regla se aplica aun a los documentos constantes de archivos públicos, siempre que se les debiese aplicar si elles en el estánen archivos públicos, quedando reservada para la respectiva legislación específica las otras situaciones. No se aplica a ninguna información contenida en archivos, incluso de tratamiento manual o mecánico, «abarcados » por la LIFL.

Además, hay documentos de carácter nominativo en el archivados, a que se aplica legislación especial y desde luego en general a los registros de datos personales.

En cuanto a los sujetos activos del derecho de acceso a los documentos de carácter general, estos están abiertos a cualquier persona, singular o colectiva, que presente un pedido suficientemente preciso.

En efecto, la Administración, en principio, en el es obligada a proceder a pesquisas documentales sobre temas y a penas a facultar los documentos existentes, lo que implica que en el tiene que hacer cualquier trabajo de composición, de síntesis o de confección, de documentos, a partir de otros o de la masa de informaciones o reproducciones totales o parcelares de información.

La ley ha creado luego de los autoridades independientes para apreciar las quejas de los ciudadanos. Ellas intentan garantizar la efectividad del derecho a la transparencia. Son autoridades administrativas independientes, la Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos (CADA), y la Comisión Nacional de Informática y Libertades (CNIL). Les cabe intervenir en el ámbito del procedimiento de la acceso a los archivos y a los documentos administrativos. Además, existen todavía los “procesos contenciosos”, de impugnación. Sus estatutos y funciones diferentes benefician de independencia y cumplen objetivos semejantes. Son instancias de reflexión, elaborando Informes y reglamentaciones, dando pareceres a las administraciones y apreciando las quejas de los particulares. Al todo tiene  un papel de estudio, mediación y recurso pre-contencioso.

En cuanto a los plazos, la Administración tiene un mes para responder al pedido, durante lo cual debe permitir el examen o fornecer la fotocopia del documento. En cuanto a la fotocopia, desde que ésta no dañifique el documento. Y en cuanto a cualquier comunicación clínica desde que el requirente indique el médico que accederá directamente a la información.

En el caso de recusación, total o parcelar, expresa (que debe ser escrita y fundamentada) o tácita, el requirente debe quejarse a la CADA, dentro del plazo de de los meses. Este pedido de apreciación por la CADA es un expediente previo obligatorio para poder recurrir judicial en una fase posterior. Tiene carácter pré-contencioso. La CADA tiene un mes para apreciar la queja y decidir después de la instrucción efectuada por un ponente, debiendo notificar tanto a la Administración, como al requirente del contenido de su parecer. La Administración tiene de nuevo un mes (tiempo también aquí reducido a mitad por la Ley de 1988), para informar la CADA de la posición tomada ante el parecer de esta.

La disciplina jurídica global crea dificultades de interpretación ante las normas referentes al estatuto de los funcionarios.

En efecto, en el ámbito de las obligaciones de los agentes públicos, con relación a la información guardada en la Administración, ellas tienen de los sentidos. Por un lado, en los términos de la Ley sobre sus obligaciones, los funcionarios tienen la obligación de comunicar la información abarcada por la legislación que crea derechos de acceso de los ciudadanos. Por otro, mantienen la obligación de secreto profesional, prevista en el Código Penal y otros textos especiales que someten ciertas categorías de agentes públicos, como los agentes de los impuestos y de las aduanas, al referido normativo penal. Además, hay otros regímenes especiales de secreto sancionados con penas más elevadas, como acontece con él secreto de la defensa nacional, punido también por el Código Penal, el secreto de la correspondencia punido por el Código de los PTT y los secretos de los exámenes punidos por la Ley de 23 de diciembre de 1901.

Y hay también derogaciones a este secreto profesional consagradas en provecho de las autoridades judiciarias, de los servicios fiscales y de las autoridades sanitarias. Además, el secreto profesional en el releva con relación a la persona a que el documento respeta.

Fuera de los casos en que el funcionario debe comunicar las informaciones, incluso ante el ejercicio del derecho de acceso a los documentos, él está obligado a la discreción profesional en orden a la protección de la “vida interna” de la administración, con relación a los hechos, informaciones o documentos que conozca en virtud de sus funciones y en el tenga sido autorizado a divulgar por decisión expresa de su superior jerárquico, bajo pena de sanciones disciplinarias.

Y esta disciplina jurídica crea dificultades de interpretación porque coloca el problema de los límites de los deberes en las diferentes situaciones con la consecuente incerteza propiciadora de una actitud cautelar que perjudica el ejercicio del principio de la transparencia.

¿Cuáles son los aspectos comunes a las tres leyes? Las leyes reconocen a las personas derechos de acceso a la información administrativa y concomitantemente obligaciones impuestas a las administraciones.

Así, a los derechos de las personas constantes o en el de archivos corresponden las obligaciones que pesan sobre los poseedores de esos archivos y documentos en términos de registros y de gestión de las informaciones. Al derecho de acceso a los documentos corresponde la obligación de la Administración mantener confidenciales sólo las informaciones cubiertas por el secreto de la vida privada y por el secreto de la “vida” industrial y comercial.

Ningún de los derechos atribuidos tienen carácter absoluto, apareciendo limitados por excepciones y condiciones o, en ciertos casos de urgencia por la necesidad de conservar el secreto o la naturaleza específica de la información.

Los contornos de estos derechos en el resultan totalmente de la ley, estando dependientes, sobre todo, de precisiones de la doctrina de las autoridades independientes y de la jurisdiccional administrativa.

En cuanto a la protección contra la informática y los archivos, ella resulta de obligaciones a cargo de sus detentores y de la atribución de derechos a las personas constante de archivos.

Con relación a los detentores de los archivos, la ley impone formalidades previas a la instalación de los tratamientos automatizados, el control de los registros y conservación de ciertas informaciones sensibles y aún una disciplina específica de gestión de los propios archivos.

Con relación a los derechos reconocidos a las personas referenciadas en archivos, la ley prevê el derecho a conocer la existência de los archivos informáticos cuyo acto de creación es publicado, el derecho a ser protegidas en su vida privada y en sus libertades a través de dispositivos que aseguran el secreto de los archivos y los derechos individuales a la información previa, al acceso a las fichas y a su rectificación, al acceso condicionado y al acceso mediatizado.

En cuanto al acceso a los documentos administrativos, el ciudadano tiene los siguientes derechos: el derecho de acceso, el derecho de respuesta y el derecho de ser informado sobre la existencia de los documentos administrativos.

¿Y cuáles los límites del derecho al acceso?

Los documentos son de acceso público desde su creación y independientemente de la invocación de cualquier razón para los examinar, pero este acceso libre tiene los límites expresos en el artículo 6, que refiere las restricciones, que abarquen los documentos que contengan informaciones en los siguientes dominios: Procesos judiciales; Infracciones fiscales y aduaneras; secretos de deliberaciones del gobierno; secretos de la política externa; secretos comerciales e industriales; secretos ligados a la economía nacional; secretos referentes a las haciendas pública.

Y aún informaciones que afecten tanto la defensa nacional, la seguridad del Estado y el orden público como la vida privada de las personas. Además, no son comunicables otros documentos que una otra ley permita clasificar como secretos.

En Francia, el contenido de las diferentes excepciones es precisado a través de decisiones tomadas en cada Ministerio después de pareceres de la CADA y en las cuales son enumeradas las listas, aunque no exhaustivas de documentos no comunicables. En lo tanto, la recusa de acceso a documentos que no consten de las listas ministeriales impone la concentración de la apreciación casuística de la CADA y de los Tribunales ante la lectura directa de los encuadramientos efectuados en la Ley.

En cuanto a los secretos en el interés público se impone referir que el régimen del acceso a los archivos interdicta a los administrados el acceso directo a las informaciones nominativas contenidas en archivos que interesan a la seguridad del Estado, a la defensa y a la seguridad pública, los cuales son controlados a través de un derecho de acceso indirecto ejercido por medio de un miembro de la CNIL, habiendo una interpretación bastante extensiva de esta noción de tratamiento interesando a la seguridad y a la defensa.

La ley referente a los documentos administrativos, prevé también la posibilidad de recusa de informaciones cuando estén en cuestión intereses que merezcan protección. Se destaque, además, que se repiten aquí las mismas excepciones a la comunicabilidad que existe para la motivación de los actos administrativos.

Se trata del secreto de las deliberaciones del gobierno y de las autoridades responsables del poder ejecutivo, del secreto de la defensa nacional y de la política externa, del secreto ligado a la moneda y al crédito público, al desarrollar de los procedimientos desarrollados en las jurisdicciones o de operaciones preliminares a tales procedimientos, los derivados de la investigación por los servicios competentes de las infracciones fiscales y aduaneras.

En cuanto a los secretos de las deliberaciones del gobierno y de las autoridades responsables del poder executivo, se pretende proteger el carácter confidencial de las discusiones y reuniones de los Consejos y Comités inter-ministeriales y las informaciones trocadas entre los miembros del gobierno y sus colaboradores directos.

Las interpretaciones legales hechas por la CADA sobre este tipo de secreto tienen sido muy extensivas. A propósito del Informe BLANCHARD, La jurisprudencia ha interpretado la Ley de molde a incluir los Informes, dossiers y notas diversas que alimente la reflexión de los miembros del gobierno, incluso si no acaben por conducir a ninguna decisión común. Se trata de concretar una zona de reserva de intimidad del poder ejecutivo que engloba los estudios y los trabajos sobre los cuales las autoridades responsables deben poder debruzarse con serenidad y sin sujeción a presiones del público.

En el caso del Informe BLANCHARD, referente a estudios sobre La remuneración de funcionarios (trabajo enviado al primero-ministro francés en mayo de 1984, objeto de parecer de la CADA en 28 de marzo de 1985, proceso POKORNY), importa destacar La heterodoxia de la jurisprudencia en la medida en que el documento era objeto de invocación pública en un área materialmente difícil de justificar la confidencialidad en la medida en que no intentaba preparar ninguna decisión.

En cuanto al secreto de la defensa nacional y de la política externa, esta materia  es desarrollada más tarde, pero en resumo se referirá que las informaciones, los documentos, los objetos o los procedimientos referentes a la defensa nacional, y a la seguridad del Estado que deban mantenerse secretos, son objeto de una clasificación prevista en ley.

El  Decreto n.º81-514,  de  12 de  mayo de 1981 establece tres niveles de protección-clasificación: el más exigente, «très secret- defense», a penas pasible de utilización por el Primero-Ministro, aplicable a las informaciones cuya  divulgación «puede causar daño» a la defensa nacional en lo que respeta a las prioridades  gubernamentales  en  materia  de defensa;   a seguir viene la clasificación «secret-defense», que puede ser aposta por los Ministros, aplicable  a las  informaciones  cuya divulgación puede perjudicar la defensa nacional y la seguridad del Estado; «confidentiel-defense», aplicable a las informaciones que no teniendo en sí un carácter secreto, son pasibles, por el su conocimiento, de poder  conducir a la divulgación  de un secreto que afecte a defensa nacional  o  a seguridad  del  Estado. 

Los tribunales en el aprecian las recusas gubernamentales a través de la exigencia de la presentación de documentos cubiertos por el secreto de Estado. En lo tanto, a  relevancia del secreto de Estado, en el que toca a la defensa nacional e a la seguridad  pública, para negar o acceso de los administrados a los archivos de la Administración  puede  implicar  a  intervención de una Comisión independiente de Acceso a los Documentos Administrativos, prevista en la Ley n° 78-753, de 17 de julio de 1978.

En Francia, tal como en los Estados Unidos, la base legitimadora de este sistema de clasificaciones se basa en sus fundamentos tanto en los poderes constitucionales reconocidos al  gobierno como en los normativos penales sobre la materia.

También son pasibles de no comunicación las informaciones que atenten contra el desarrollar de los procedimientos pendientes en las jurisdicciones o operaciones preliminares a tales procedimientos.

En lo tanto, no basta para justificar la recusa de acceso a un documento que un procedimiento tenga sido o esté para ser desencadenado en los tribunales para que la excepción de acceso funcione ipso facto.

Esta interdicción presupone la posibilidad efectiva de perjudicar el desarrollar del procedimiento tanto favoreciendo una parte en el proceso con relación a otra, como patinando sobre el debate jurisdiccional.  Y la excepción no funciona cuando el propio documento tiene carácter jurisdiccional en la medida en que no se trata de una excepción, pero de la propia inexistencia de documento administrativo, lo que implica una no apreciación de principio del litigio en este dominio por parte de la CADA.

Esta Comisión interpreta la excepción con gran flexibilidad, apreciando las diferentes especies de informaciones. Ella ha dado parecer sobre la incomunicabilidad de un Informe de peritaje psiquiátrica efectuado antes del desencadenar del proceso judicial de curatela. Há considerado también no comunicable la acta de una reunión de la Comisión de Operaciones de la Bolsa donde ha sido discutido el camino a seguir en el litigio con el requirente de esta  información.

En lo tanto, ha permitido a un ciudadano de una comuna en litigio judicial con un alcalde la comunicación de cartas con otra comuna a pesar del objeto de estas tener que ver con el proceso en curso (parecer Henry, de junio de 1986).

En lo que respeta a la investigación por los servicios competentes de infracciones fiscales y aduaneras, esta excepción es muy invocada h operó ya una clarificación jurisprudencial relativamente estable. Ella intenta evitar la comunicación de informaciones que colocarían los contribuyentes fuera de sus controles y perjudicaría la investigación de los delitos fiscales y aduaneros.

Esta excepción comporta los informes de verificación fiscal cuando elles incluyen los índices o los métodos generales utilizados por el fisco para despistar la fraude y circulares ministeriales, dando directivas sobre la manera de proceder a los controles.

En sus términos, no son comunicables monografías utilizadas por la administración fiscal para el estabelecimiento o control de los beneficios industriales y comerciales realizados por los comerciantes (parecer Koenig, de 2 de abril de 1987) y los Informes de verificación fiscal cuyo contenido podría en cuestión este secreto (Maître Henry, 26 de junio de 1986).

De cualquier manera, la CADA tiene procurado restringir el ámbito de la excepción. Así, considera comunicable al contribuyente un parecer del Comité del Contencioso Fiscal Aduanero y de los Cambios Comerciales (caso Perrin, enero de 1987) y pareceres administrativos figurando en un dossier de pedido gracioso. O sea, ella tiene interpretado la ley, procurando alargar el acceso del contribuyente al su dossier fiscal.

En Francia, el secreto en el interés de los particulares se refiere no sólo al acceso a la información, limitado por la necesidad de proteger el secreto de la vida privada, pero también al secreto industrial y comercial.

En lo que respeta al secreto de la vida privada, este secreto impone una disciplina cuya distinción no siempre es fácil de percibir.

En efecto, en los términos de este artículo adicionado por la Ley n.º79/587, de 11 de julio de 1979, tienen derecho a la comunicación de documentos de carácter nominativo las personas a quien ellos respetan sin que les puedan ser opuestas cualesquier razones ligadas al secreto de la vida privada, del secreto médico o del secreto en materia comercial e industrial, refiriendo exclusivamente hechos que les son personales. 

La Comisión le tiene atribuido un campo restricto, dada la definición de documento nominativo hecha por ella, según la cual en basta la simple mención del nombre. Así y bien, ella tiene declarado documentos comunicables listas de funcionarios conteniendo sus cargos e índices remuneratorios.

En cuanto más restrictivamente es densificado el concepto de nominatividad, menor es el ámbito de incidencia del normativo. 

La excepción de acceso a informaciones privadas lleva a la interdicción de comunicación de documentos con direcciones personales, de copias de boletines de pago a agentes públicos, de informes de intervención de bomberos describiendo causas de suicidios, informaciones referentes a la gestión de patrimonios privados constantes de contratos-promesa de compra y venta, listas de moradores de una localidad, listas de propietarios con residencias secundarias en una comuna.

Por ende, la Comisión consideró comunicable un documento con la identidad del autor de una queja o de una carta de denuncia dirigida a la Administración, como ha acontecido en el caso “Warrion y Maignant”, en que han sido comunicadas "en la íntegra, la totalidad de las cartas que les decían respeto y dirigidas a la dirección del colegio militar de Ex-en-Provence", sin la ocultación del nombre de los autores. 

En un parecer al alcalde de Reischoffen, la CADA se pronuncia por la comunicación de la lista de niños admitidas en una guardería con reserva de los elementos cubiertos por el secreto de la vida privada: dirección y remuneración de los padres y situación familiar de los niños.

En general, en cuanto a las informaciones nominativas, inclusive contenidas en archivos que se refieran a varias personas, la Administración aplica el derecho de acceso del interesado, ocultando el nombre de las otras personas que también ahí figuren.

En este dominio, importa referir las restricciones a la publicidad, constantes de otras legislaciones, incluso referentes al estado civil y a la fiscalidad, y aún los plazos de acceso especiales para la  consulta de documentos en dossiers médicos (150 años), dossiers del personal (120 años),investigaciones estadísticos conteniendo datos de orden privada (100 años) y, en general, documentos mejiendo con la vida privada (60 años), cuando los dossiers se encuentren en los archivos públicos y no les sea aplicable la legislación general del acceso. Existen sanciones penales contra los divulgadores ilícitos de informaciones de carácter privado.

En cuanto al secreto industrial y comercial, no existe ni en la Ley ni en los textos de la jurisprudencia una definición de este concepto, siendo, además, poco numerosas las quejas y recursos en este dominio. 

La CADA tiene recorrido a tres nociones que se completan: el secreto de los procedimientos, el secreto de las informaciones económicas y financieras y el secreto de las estrategias comerciales.

El primero abarca las técnicas de fabrico, los trabajos de investigación y el know-how, lo que incluye las fórmulas químicas de un medicamento, la composición de una liga, etc.

El segundo cubre conocimientos relativos a la situación económica y financiera de una empresa, incluso créditos y débitos. la tercera noción se refiere, por ejemplo, a negociaciones contractuales y protege, en general, el funcionamiento del mercado, teniendo llevado a la interdicción de elementos técnicos y financieros contenidos en propuestas hechas por empresas privadas candidatas en concursos de mercados públicos.

Existen, aún, excepciones al acceso a informaciones que atenten contra la moneda y el crédito público, la seguridad del Estado y la seguridad pública.

Aquí caben, desde luego, en los términos de la decisión del ministro de la economía, de la hacienda  y del presupuesto, de 20 de septiembre de 1983, documentos relativos a la gestión de la masa monetaria, a la tesorería del Estado, a la deuda pública y a las reservas de divisas y políticas cambiales.

La excepción referente a los secretos protegidos por la Ley, abarca todos los secretos cubiertos por leyes anteriores o posteriores a la Ley de 17 de julio de 1978, entre los cuales se encuentra, por ejemplo el artículo 110 del Código de la Nacionalidad (motivos de recusa de la naturalización), el artículo 81 del Código de la Familia y de la Ayuda Social (informaciones relativas a la filiación de antiguos pupilos del Estado), artículo 15 de la Convención n.º 81 de la OIT, ratificada por Ley de 1950 (origen de las quejas dirigidas a los servicios de la inspección del trabajo).

A partir de esta excepción tiene de concluirse de la insubsistencia de secretos previstos en los textos de naturaleza reglamentar.

La institución de cualquier nuevo secreto no abarcable en la ley general implica la intervención del legislador como há acontecido con la Ley de 5 de enero de 1988, referente a la descentralización que ha venido en sus artículos 23 y 25 excepcionar la comunicabilidad de los documentos del tribunal de Cuentas y de las Cámaras Regionales de Cuentas, y que, contrariando una dada aplicación de la transparencia, ha acabado con la distinción, hecha por la CADA, entre documentos jurisdiccionales y documentos administrativos producidos por este tribunal.

En lo tanto, no se ve esa dificultad de conciliación, dado que el normativo (artículo 6 bis), más no pretende que crear una excepción a la excepción de la no comunicabilidad de documentos con datos de la vida privada.

VI.14.3.Régimen jurídico norte-americano

Reino Unido ha denotado dificultad cultural en recibir en el ámbito normativo la tutela del acceso a las informaciones administrativas, dada su vinculación a la common law, que ha posibilitado a las entidades públicas huir de la comunicación de datos detenidos por ellas (privilege).

En lo tanto, los sistemas anglo-saxónicos en general, a partir de los EUA (y a pesar del retroceso del período RAEGAN), han construido legislación sobre la materia, muy antes de Reino Unido (Canadá, Nova Zelandia, Australia), integrando el conjunto de los primeros 12 países con legislación de libre acceso.

Voy a referir el sistema norte-americano, pues también ha influenciado la voluntad portuguesa de avanzar con tal régimen.

El papel de la legislación y de la jurisprudencia americana en la década de 70 y la influencia de la FOIA americana imprimió, en el principio de los años 80, una evolución jurídica a los ordenamientos canadiense, australiano y neozelandés, que los apastaran del entonces modelo de administración cerrada británica. Estos, aunque siguiendo caminos autónomos en relación con la FOIA, en el ámbito de las providencias administrativas pre-jurisdiccionales, han venido también a adoptar «privacy acts».

El sistema de acceso a la información, en el plano de los textos legislativos, resulta de un conjunto de diplomas, en que importa destacar la Federal Freedom Information Act (FOIA), de 1966, la Federal Advisory Committee Act, de octubre de 1972, la Government in the Sunshine, de agosto de 1976, la Privacy Act, de diciembre de 1974, la Atomic Energy Act, de 1946, la CIA Information Act, de 1984, la Anti-Drug Act, de 1986, la Trade Secrets Act, de 1948, el Executive Order n.º 12356, referente a la información sobre la seguridad nacional, el Executive Order n.º 12600, sobre el régimen de protección de informaciones comerciales confidenciales, y, aunque sin valor jurídico, el Attorney General' Memoradum y, más recientemente, la EFOIA.

El derecho de acceso a los documentos administrativos es atribuido a cualquier persona, singular o colectiva, independientemente de cualquier interés previo o directo a la comunicación e independientemente de su nacionalidad. Todas las personas se encuentran en la misma posición.

La obligación de comunicación incide también sobre el propio documento y no sólo sobre su contenido. Pero, no hay un procedimiento  de acceso indirecto a las informaciones contenidas en documentos cuyas conclusiones les sean oponibles con base en esas informaciones, lo que permite, en los términos del artículo 3 de la Ley francesa sobre el acceso de junio de 1978, que el administrado, a la base de la nota de síntesis que, en la práctica, el serviço produce, use el derecho de «respuesta», o sea, de aponer observaciones personales, las cuales tienen de ser obligatoriamente consignadas en anexo al documento o documentos donde se encuentran las informaciones.

Según una enmienda a la Ley de 1974, pasa a ser satisfecho cualquier pedido que haga «una descripción razonable», esto es suficiente, del documento pretendido.

En su versión original, la FOIA refería la exigencia de documentos identificables, lo que há originado muchas disculpas retentoras del documento solicitado con las frecuentes «fishing expeditions», denunciadas por el Departamento de la Justicia.

Además, en cuanto a los documentos abarcados por la comunicabilidad, la Ley se limita a referir los «Agency Records», o sea, los documentos en general de la Administración, teniendo la  jurisprudencia seguido a integrar en el derecho cualquier documento, incluso los informatizados, independientemente de su consistencia material, desde que se apresente en una forma apta a recibir la información administrativa.

La jurisprudencia rechaza la idea de que una dada Administración pueda huir al cumplimiento de la obligación de comunicar, por no considerarse detentora de documentos producidos o publicados por otros servicios que ella a penas detiene en un archivo central suyo.

La Administración debe cumplir prontamente la obligación de comunicar el documento, así se procurando, a través de los plazos, dar efectividad a este derecho, teniendo sido la cuestión de rapidez que ha hecho disuadir algunos parlamentarios de la idea de seguir el ejemplo de algunos Estados federados, que habían impuesto una diligencia contra la actitud de denegación de la Administración o a través de la obligación de una queja previa para el «Attorney General», como ocurre en el Orejan, o para Comisiones o Consejos de naturaleza independiente, para apreciación pre-contenciosa de las quejas contra las recusas de acceso de la Administración, como acontece obligatoriamente en el Connecticut o, en términos facultativos y sólo con efectos consultivos, en el Estado de New York, desde 1978.

El «State of New York Committee on Open Governement», instalado en 1978, ha podido ar pareceres casuísticos y a proponer alteraciones legislativas y, aunque, sin ningunos poderes de investigación, su doctrina ha empezado a ser seguida, tanto por los tribunales, como por la Administración, debiendo ser considerado el inspirador de otras soluciones, como la solución francesa y portuguesa, de la CADA.

En el Estado del Connecticut, la solución es diferente: se ha instituído, en 1975, la «State of Connecticut Freedom Information Comission», con amplios poderes de aplicación de las normas del acceso a los documentos y de la «Sunshine Act».

El recurso previo para ella es obligatorio, antes de cualquier demanda judicial, tenindo sido dotada de poderes de investigación y control, oyendo testigos y examinando cualquier documento. También aquí esta solución ha inspirado, primero, la interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado Francés y, posteriormente, integrada en la propia Ley francesa y la Ley portuguesa original, sólo cambiando con una alteración de sentido inexplicable en 1999.

Este derecho de acceso termina en los dominios excepcionados por la ley, que ha creado varias cláusulas de secreto, lo que no significa que los documentos en estos áreas esten cerrados al público, pues puede ser ponderada la comunicación.

No hay un poder vinculado de la Administración a su comunicación. Ella ni es obligada a prestar el documento ni la información.

Las excepciones previstas en la ley funcionan como una protección contra la comunicación forzada de la comunicación, sin obligaren las entidades públicas a retener la información. La Administración tiene un margen de libertad de apreciación sobre la oportunidad de comunicar.

Se escribe en el «Attorney General' Memorandum on the 1986 (AFIA, US Government Printing Office), en la página 2, que «los organismos federales deben también considerar que el interés público será, por veces, mejor servido por la divulgación de documentos que elles podrían normalmente recusar de comunicar en el ámbito de las excepciones previstas en la normativa de acceso.

Contrariamente al que acontece en Suecia en que, fuera de las raras cláusulas de publicidad y previstas en leyes del secreto (con la posibilidad de divulgación si de tal no puede resultar ninguno daño), este resulta de normas exhaustivamente enumeradas y cuya aplicación vincula la administración.

Hay un poder discrecional, lo que significa que puede o no comunicarse, puede libremente decidirse la comunicación sólo parcial o sólo a ciertos requirentes. Esto conrelación a las excepciones previstas en la Ley de acceso, por cuanto hay otras normas consuetudinarias y incluso legales, así como la regla del Privilegio del Ejecutivo y reglamentaciones del Presidente, que pueden obligar al secreto o limitar la comunicación de informaciones y documentos.

Debido a este poder discrecional y al hecho de qu el Supremo Tribunal há recusado, en 1979, la posibilidad de recurso de la entidad envuelta en una información detentada y prestada por la Administración al abrigo de una excepción funcionando a fabor del  secreto comercial, se efectuaran varias alteraciones en este domínio de las excepciones en la reforma de 1986 y el Presidente há venido, en 23 de julio de 1987, a editar la Executive Order 12600, sobre el procedimiento de notificación de comunicación de informaciones comerciales confidenciales.

En la práctica, los principales beneficiarios tienen sido las empresas o ciertos organismos privados especializados en prestación de servicios (gabinetes de aconsejamiento y de marketing), por lo que, con el fin de contrariar la utilización de este derecho de acceso para fines comerciales, las enmiendas de 1986 han previsto un aumento del coste de la comunicación para esta categoría de beneficiarios, lo que no es de fácil aplicación, por cuanto, conforme el Supremo Tribunal há confirmado, en una decisión de 1989, la ley no permite que se exija la manifestación previa de un dado interés para tener acceso, tanto él juegue a favor o contra el requirente de los documentos administrativos.

La jurisprudencia, en el fin de la década de ochenta, ha tendido a descaracterizar el derecho general de acceso, al integrar el interés legítimo en su raciocínio, lo que ha ocurrido incluso con el Supremo Tribunal[8], pero tanto este, posteriormente, en la decisión en el proceso Department of justice versus Reporters Committee for Freedom of the Press,489 US 749-1989, como una Directiva del Ministerio de la Justicia, de 1989, parecen intentado terminar con esta interpretación desconforme con el texto legal.

Además, como se dice, no sólo hay un derecho general de acceso, como la administración puede, de modo discrecional, comunicar cualquier documento, incluso si integrando materia sujeta a cualquier una de las nueve áreas de excepción al derecho de acceso.

El derecho a la información no se traduce sólo en el acceso bajo requerimiento. La Administración tiene obligaciones orientadas para  la viabilización del acceso, de modo permanente, algunas de las cuales son instrumentales del derecho de acceso.

El derecho a la información implica aún el derecho a ver publicados ciertos documentos o a conocer previamente la existencia de los documentos no publicados, en orden a viabilizar su identificación y el ejercicio eventual del derecho de acceso.

En cuanto a la obligación de publicación existe la obligación de, en el interés de los administrados, todos los organismos federales poner a la disposición y publicaren, en el Boletín Oficial, ciertas informaciones:

a)- la descripción de su organización central y local y los métodos viabilizadores del público poder adquirir información, hacer sugestiones o requerimientos o obtener decisiones;

b)- textos relativos a su funcionamiento general y a los métodos utilizados para cumplir su misión, incluyendo la naturaleza y requisitos de todos los procedimientos formales o informales utilizables (así los obligando a explicitar sus funciones y responsabilidades con importancia especial, teniendo presente las especificidades de las competencias de estos organismos, para las de carácter reglamentar y para-jurisdiccional);

c)- las reglas de procedimientos (aplicables a las audiencias y a la elaboración de las decisiones del organismo), los modelos de formularios utilizables o los lugares donde pueden ser obtenidos y las instrucciones en cuanto al objetivo y contenido de todos los documentos, informes o inspecciones;

d)- las reglas de aplicabilidad general adoptaren los términos de las leyes y directivas (o sea, el conjunto de los reglamentos administrativos federales, elaborados en el cuadro fijado por el legislador), o interpretaciones de aplicabilidad general formuladas y adoptadas por el organismo público.

El criterio de generalidad con relación a los actos aquí previstos tiene sido interpretado extensivamente por la jurisprudencia, con atribución de carácter general a un memorandum destinado al personal de la Administración de los Asuntos de los Indios, referentes al pago de ciertos gastos médicos[9], envolviendo una instrucción fijando las condiciones para obtener tickets de engorda de gado del departamento  de la agricultura (food stamps);

e)- todas las emendas, revisiones o revocaciones de estos documentos.

No hay ninguna sanción y protección jurisdiccional específica para el incumplimiento de estas obligaciones.

De cualquier modo, la mayor parte de las informaciones no pasibles de publicación obligatoria deben, después de empadronadas, ser puestas a la disposición del público.

La jurisprudencia tiene naturalmente admitido que las excepciones generales, previstas para el acceso directo a los documentos, también son aplicables en el dominio  de la obligación de publicación de los documentos.

En cuanto al derecho de consulta e de reproducción de documentos, a ley  crió  a la Administración a obligación de  colocar a la disposición permanente de los ciudadanos los documentos que no tengan sido prontamente publicados y sus ejemplares colocadas a la venda, cuando contengan las siguientes informaciones:

a)- decisiones definitivas tomadas  en la resolución de un asunto, incluyendo las opiniones finales e las concordantes e divergentes emitidas no desarrollar del procedimiento a propósito de los casos en aprecio.

A propósito del carácter definitivo («final opinions») de los juicos de la administración, la jurisprudencia se tiene pronunciado por no considerar cubiertos por la ley del acceso los documentos  o decisiones intermedias, o sea, inseridos en el desarrollo de un dado procedimiento administrativo no terminado.

b)- las directivas e interpretaciones adoptadas por un  organismo de la administración y no publicadas en el Boletín Federal.

La expresión directiva y la interpretación «adopted by the agency» tiene levantado algunos problemas de interpretación, que ha merecido al tribunal del Distrito de Columbia  una interpretación extensiva en el sentido de considerar adoptada a directiva o interpretación que emane  de la autoridad competente.

c)- los manuales del staff administrativo (de uso interno) e las directivas dadas al personal de la  administración que afecten el público.

En lo tanto, los manuales dando orientaciones sobre la aplicación de leyes cuya quiebra de confidencialidad pueda afectar la investigación criminal, tal como las instrucciones que contengan apenas sugestiones y no directivas formales no quedan disponibles para comunicación.

La Administración puede aún limitar el contenido de los documentos colocados a la disposición, en el sentido de defender la privacidad personal, a través de la eliminación justificada por escrito de cualquier detalle que permita identificar personas, incluso los nombres y las moradas.

Los diferentes organismos públicos tienen aún la obligación de señalización de cualquier documento administrativo, y debiendo, de modo regular, inscribirlo en un índex documental actualizado, a menos que, en decisión justificada y publicada en el Boletín Federal, considere la imposibilidad de lo elaborar o su innecesidad.

Existen índices elaborados, por lo menos, desde 4 de julio de 1967. Despois de la enmienda de 1974, se han tornado de publicación trimestral. Estos índices se encuentran también a la disposición del público para consulta y copia.

En el caso de existiren índices anteriores a 1967, aunque la reforma de 1974 no tenga obligado a su elaboración anterior esa fecha, deben también ser comunicados.

En cuanto a estas obligaciones de disponibilización de los documentos y de su señalización, la reforma de 1974 ha extendido la protección del control jurisdiccional, prevista inicialmente para  o propio derecho de comunicación del documento. 

La ley excluye de las entidades públicas obligadas a la transparencia, el Congreso y los tribunales, el Presidente  y sus servicios inmediatos, aunque no el «Executive Office of the President» y, aún, debido a una enmienda de 1974, la CIA.

Después de estas enmiendas, quedaran sujetos a la ley todos los departamentos del Ejecutivo, civiles o militares, cualquier sociedad nacional o bajo el control del gobierno y cualquier organismo con poder reglamentar independiente.

Las excepciones enumeradas en términos materiales de modo taxativo en la ley intentan proteger intereses superiores tanto del Estado como de los ciudadanos, o sea, en el fondo, intereses del ciudadano y intereses de la ciudadanía, aunque se deba reconocer la tendencia tanto en las últimas enmiendas reaganianas como en la jurisprudencia para una evolución reveladora de que ciertos problemas coyunturales graves tienen obligado a considerar la construcción original como excesivamente abierta (v.g., los documentos del FBI ante la droga).

En cuanto a la protección del secreto por razones de interés público, se puede distinguir las materias relacionadas con la invocación de la seguridad nacional y las necesidades de preservar la eficacia administrativa

En cuanto a la defensa de los intereses de terceros a la administración, pudiendo englobar los intereses a proteger en el ámbito tanto de la vida privada de los individuos como del secreto comercial y financiero.

Independientemente de la ley del acceso, la propia idea constitucional del «privilegio del ejecutivo» implica la primera base legal justificativa del secreto.

Esta noción ha recibido una consagración explícita, en 1974, por parte del Supremo Tribunal americano, en la decisión US v. Nixon. La invocación del privilegio del ejecutivo depende del Presidente, que así puede colmatar en el dominio de la seguridad nacional, las lagunas derivadas de la falta de clasificación oficial de documentos. Basta que el Presidente emita sus «executive orders» para colocar ciertas informaciones bajo el régimen del secreto. Además, el Presidente Reagan ni siquiera  ha sido comedido en su uso, teniendo incluso, en las vísperas de su salida de la Casa Blanca, sujeta a su control directo a divulgación por parte de los Archivos nacionales todos los documentos presidenciales referentes a su mandato.

Además, existen diplomas legislativos que a cubierto de la tercera excepción permiten la secretización de informaciones administrativas, tanto en el plano de la defensa nacional como en el de la política externa. Nos referimos al «Atomic Energy Act», de 1946, y  a la «CIA information Act», de 1984.

También otros intereses estratégicos del Estado están protegidos por la primera y nona excepción, sin prejuicio del juez administrativo poder examinar, a la porta cerrada, el contenido del  documento para conferir de la conformidad de la excepción invocada.

La segunda excepción se prende con los imperativos de eficacia administrativa, intentando proteger «las reglas y prácticas internas relativas al personal», lo que los tribunales tienen procurado interpretar de una manera poco estricta, admitiendo, v.g., la comunicación de listas con nombres y moradas del personal de Departamentos Ministeriales (en un caso, a un periódico especializado y, en otro caso, a un sindicato del sector).

La excepción quinta protege los «documentos de orden interna de los servicios», lo que no ha impedido el Supremo de mandar comunicar a un preso un informe de investigación en que él era directamente visado.

La sétima excepción intenta restringir la comunicación del desarrollar de los procedimientos de aplicación de las leyes, la cual no sólo tiene tendido a ser estrictamente aplicada y, más de lo que eso, objeto de interpretaciones claramente extensivas aceptadas por la jurisprudencia, como aún se ha visto reforzada con una enmienda de 1986 sobre los dispositivos legales de lucha contra la droga y protegiendo por eso sistemáticamente los documentos de investigación criminal, especialmente los del FBI y de sus informadores

Entre las disposiciones concebidas por el legislador, desde el  inicio, para proteger la actividad gubernamental, la sétima excepción ocupa un lugar especial. Ya a cuando de la reforma de 1974, su contenido ha sido considerado insuficiente. Pero, ha sido a través de la «Anti Drug Abuse Act», de 1986, que, en el ámbito de la “Freedom of Information Reform Act”, de 1986, que se operó una importante restricción a la obligación de divulgación de informaciones públicas.

Hay dos hipótesis distintas de excepciones al principio de la comunicabilidad. Según una de ellas, oriunda de la legislación original, aunque bastante modificada en 1986, un documento  o una información no tienen de ser comunicados en dos situaciones: en términos generales, cuando el documento o la información han sido almacenados con vista a la aplicación de un texto legislativo  o reglamentar, o, entonces, cuando un dado documento o información implique, naturalmente, la divulgación de una fuente de información confidencial o pongan en peligro para la vida o la integridad física de un individuo o, aún, pongan en cuestión la vida privada de un ciudadano. 

Otra hipótesis, hija de la reforma de 1986, que ha instituido un nuevo mecanismo para proteger la aplicación de las leyes en ciertos dominios extremamente sensibles, como la investigación criminal, en que la autoridad puede no aplicar la ley de acceso, se denegando a confirmar o negar un pedido de información  com intención de saber si una persona está a ser  objeto de un proceso de investigación, o la protección de informaciones confidenciales de terceros no suficientemente garantizadas por las normas anteriores.

Esta reforma de 1986 da también una protección especial al FBI en los dominios de la espionaje, de la contra-espionaje y de la lucha contra el terrorismo, situaciones en que con el comedimiento solicitado por el Attorney general en su Memorandum sobre las enmiendas de 1986, la mención de información clasificada, retira a la aplicación de la FOIA cualquier documento o información.

En cuanto a los secretos de los particulares, la necesidad de confidencialidad es cada vez mayor.  Con eles, se preocupan las excepciones cuarta, sexta y octava. La sexta excepción combina-se con o «Privacy Act» de 31 de diciembre de 1974, visando proteger o secreto de la vida privada. Las cuarta e octava excepciones, combinadas con o «Trade Secrets Act» de 1948 y otras leyes, protegen las informaciones de orden comercial e financiera de las entidades privadas. Este es un dominio extremamente sensible, dado que ha una utilización muy grande del derecho de acceso en el dominio comercial, o que explica a extrema vigilancia de las autoridades e tribunales en la aplicación de las excepciones y incluso la frecuente interpretación extensiva que es seguida por los tribunales. 

A pesar de no haber  un derecho de recurso de las empresas contra las intenciones de comunicación de la administración en este dominio en orden a impedir a divulgación de informaciones prejudiciales en términos de competencia o otros secretos empresariales, ha acabado por ser criado, en 1987, un procedimiento administrativo especial en este ámbito (que de cierto modo presume un interés comercial del requirente por el simples objeto requerido), a través del expediente de la «Executive order», que tiene o  nº12.600 52 Federal Register 23.781, e que ya obliga a Administración a prevenir cualquier empresa envuelta en la información contenida en el documento por ella transmitido a la Administración e a apreciar sus objeciones si ellas existieren antes de tomar cualquier decisión de comunicabilidad.

Según este orden, visando mejorar a gestión interna de la Administración en este dominio (sección 10) e «to make existing agency notification provisions more uniform» (introducción), ha quedado establecido que, con a extensión permitida por la ley, a Administración debía comportar-se del siguiente modo: a Administración debe notificar prontamente todo o cedente de información comercial confidencial cuando le tenga sido dirigido un pedido procurando obtener a comunicación de esa información (sección 6 de la referida Executive Order). El jefe de cualquier departamento  o «agency» sujeto a la FOIA  establece los procedimientos para a notificación de «cualquier persona o entidad», incluyendo de gobiernos de los Estados e gobiernos extranjeros, envuelta en registros administrativos con información  comercial cedida por ella a la Administración, cuando después la apreciación de un pedido determinar su comunicación. Trata-se de materia  pasible de ser excepcionada de comunicación al abrigo de la cuarta excepción de la FOIA, cuando se deba admitir razonablemente que esa comunicación pueda causar alguno daño substancial a la competitividad empresarial. No sólo a Administración debe hacer todos los esfuerzos por llevar avante esa notificación como debe realizarla o por medio de correo o a través de la publicación en un local adecuado (sección I).

Esta Executive Order distingue entre informaciones confidenciales, cedidas antes de 1 de enero de 1988 y las que han sido cedidas después de esa fecha.

En cuanto a las primeras, la notificación se impone cuando los registros tengan menos de 10 años y la información tenga sido considerada por el cedente como información comercial confidencial o si la Administración «tiene razones para acreditar que de su comunicación  se puede razonablemente esperar la producción de un daño substancial».

En cuanto a las  informaciones a prestar después a partir de 1 de enero de 1988, la Executive Order ha dispuesto el establecimiento de un procedimiento permitiendo a los cedentes de informaciones que, en el momento en que la presta o en términos razonables incluso después de eso, designen aquellas a que  atribuyen un carácter de información comercial confidencial. Y en este caso, la Administración «debe providenciar por la eliminación del peligro de daño argüido por el cedente, después del período de tiempo especificado o del cambio de las circunstancias, que le retiren la confidencialidad o el peligro de prejuicio derivado de su comunicación.

Y siempre que o el cedente tenga designado la información como confidencial o la Administración tenga razones para temer por la oclusión de un prejuicio substancial, esta debe notificarlo si decidirse por la comunicación».

Los procedimientos de las entidades públicas deben permitir que el notificado disponga de «un período razonable de tiempo» para ejercer un derecho de objeción a la comunicación de una parte especificada de la información y para enunciar todas las áreas a cuya comunicación se opone, debiendo la Administración dar atención cuidadosa («each agency shall give careful consideration») a todas esas áreas especificadas, antes de tomar la decisión sobre el asunto.

Siempre que la Administración decida revelar los registros requeridos, los procedimientos de las entidades públicas providenciaran por la entrega a la persona o entidad envuelta de una breve exposición escrita, con una antecedencia razonable en relación con la fecha especificada para efectuaren la comunicación, explicando las razones porque no han seguido sus objeciones.

Los procedimientos exigidos y las designaciones sobre el carácter dañoso a efectuar por el cedente deben ser establecidos a través de reglamentaciones, después del aviso y apreciación pública.

Las exigencias de notificación, previstas en este texto sólo no son aplicables si la Administración decidir no comunicar la información, si esta ya ha sido publicada o oficialmente disponibilizada al público, si hay una ley que independientemente de la ley del acceso mandar comunicar esa información, si la comunicación es exigida por una norma de la entidad administrativa desde que ella tenga sido adoptada de acuerdo con el principio del aviso y debate público, esa norma especifique clases estrechas de registros sometidos a la referida entidad para ser comunicados al abrigo de la ley de acceso y providencie en circunstancias excepcionales a la notificación cuando el cedente de la información luego o en tiempo razonable ha declarado por escrito que esa comunicación podría causar daño substancial a la competitividad, si la información requerida no ha sido designada por el cedente como exenta de comunicación de acuerdo con la reglamentación de la entidad su receptora, teniendo habido oportunidad de lo hacer en el propio momento de la entrega o en plazo razonable y desde que la Administración no entienda por sí misma que hay razones para acreditar en posibles daños para el cedente de la información o la indicación hecha por el cedente aparezca sin obvio fundamento («appears obviously frivolous»), excepto en los casos en que la entidad administrativa deba entregar al cedente de la información requerida una notificación escrita de cualquier decisión de comunicación administrativa final con una anticipación razonable con relación a la fecha especificada para la comunicación en cuestión.

Es siempre obligatorio notificar el requirente de la información poseída por la Administración cuando notifica el cedente de esa información, incluso de que lo va notificar y permitirle  pronunciarse sobre eso pedido.

En el sistema americano a nivel federal no hay un órgano de fiscalización de tipo administrativo independiente efectuando un papel pedagógico, de mediación y incluso uniformizador de la aplicación de las leyes en las varias «agency» administrativas, recayendo la protección de este derecho exclusivamente sobre los tribunales. A estos compite precisar de modo determinante las condiciones de invocación del derecho y el alcance del pedido.

En cuanto a las condiciones de su invocación, según la ley americana, el administrado es libre de escoger el medio legal que prefiere invocar para acceder al documento pretendido, dado que en el plano de los datos de orden personal, tanto  rige la FOIA como el Privacy Act, lo que simplifica el encuadramento del requerimiento, cuya exigencia se prende sólo con la solicitación de un documento existente e identificable, a interpretar en términos de razonabilidad mediana teniendo presente los medios disponibles de la administración.

En cuanto al pedido, a apreciar por «Public Information Officers», funcionarios especializados existentes en cada servicio, él debe ser satisfecho en un plazo de 10 días, pasible de prorrogación máxima por un período igual, en ciertas circunstancias particulares. A pesar  de la imposición de un plazo tan corto derivar de la voluntad legislativa madurecida por la experiencia de 12 años, concretizada en la reforma de 1974, la verdad es que, con la benevolencia de los tribunales, la Administración tiende a no cumplir los plazos, llegando con frecuencia a tardar muy más del que  lo que a ley le impone, con respuestas dadas pasados varios meses.

En cuanto a los costos, estos son en general razonables, aunque esta situación tenga resultado de ajustamientos laboriosos. Los problemas surgidos han sido de monta, de tal modo que hasta la alteración legislativa de 1986, los tribunales han tenido de tomar posición consagrando el principio de que la Administración no puede utilizar el mecanismo de los costes para, a través de expedientes de tipo financiero, bloquear o limitar su obligación de comunicar los documentos solicitados, a pesar de reconocerse que la aplicación del principio de la transparencia implicar grandes encargos para algunos servicios[10].

Los abusos derivan del hecho de la Administración podía exigir también los costos directos de la búsqueda de los documentos, calculados según las reglas dejadas a la ponderación de cada servicio, lo que servía como instrumento de desalientamiento de la manutención del pedido, dado que algunos agentes solicitaban luego los encargos.

A un repórter del Multinational Monitor, los servicios del Departamento federal de los guardas costeros han pedido avanzados 8.500 dólares por encargos de procura de los documentos pedidos. Se trataba de informaciones relativas a los accidentes de las grandes compañías petrolíferas. El pedido era efectuado después de la catástrofe del Exxon Valdes, en el Alasca[11].

En la primera alteración de la ley, de sentido liberalizador, han sido previstas exoneraciones y reducciones de encargos a cobrar como costes de la comunicación, desde que el requirente declare que la información recibida iría contribuir «de manera significativa para la comprensión de las actividades administrativas por parte del público». Para obviar a eso, há sido introducida una enmienda en 1986 que, por un lado, reduce los encargos para la prensa y  para pedidos con fines de interés general, lo que se traduce en la no cobranza de cualquier montante por el trabajo de la procura de documentos durante las dos primeras horas y por las 100 primeras fotocopias para los pedidos que no tengan fines comerciales y no aumento de los encargos en el caso contrario.

La recusa de comunicación del documento, que debe ser notificada  en términos precisos y fundamentados, es pasible, tal como el indeferimiento tácito transcurridos  10 días o 20, en el caso de existir un plazo adicional de 10 días, de recurso  jerárquico y para los tribunales federales de distrito. Quien sea objeto de recusa o limitación contraria a la ley debe recurrir para la Administración que tiene un máximo de 20 días para reconsiderar.

El juez tiene poderes de instrucción, pudiendo ver el documento cuestionado a la porta cerrada y ordenar aún cualquier otra medida de investigación adecuada, ante sus poderes de «equity».

Él ejerce un control de legalidad, apellidado «de nuevo», decidiendo ante los elementos probatorios de hecho y jurídicos pertinentes, incluso en dominios de poder administrativo discrecional. Si el particular vencer el recurso, el juez tiene poderes para ordenar a la Administración la comunicación del documento en litigio, bajo conminación de, tal como es norma en los sistemas jurídicos anglo-saxónicos, condenar los responsables del servicio inadimplente por ultraje al tribunal («Contempt of Court»).

Las enmiendas de 1974 propiciaran, en este dominio, dados los costes financieros siempre muy elevados de un proceso judicial, la posibilidad de los tribunales condenaren la Administración a reembolsar los gastos del particular tanto con la justicia como quer con los abogados.

La aplicación de esta legislación tiene sido al largo de los tiempos objeto de críticas, esencialmente ligadas o a los gastos implicados, o a la utilización que de ella es hecha o al comportamiento bloqueador por parte de las entidades administrativas, sobre todo de la CIA y del FBI. Una de las mayores críticas hechas a la legislación por parte de sectores de la propia Administración se reportan a sus costes, considerados por muchos como excesivos, siendo cierto que el Departamento de la Justicia calcula su factura anual en cerca de 50 millones de dólares, lo que lleva a la pregunta de cuál la real razón, independientemente de la validad del principio de la transparencia administrativa, de la Administración americana se haber tornado, en la frase del actualmente juiz del Supremo SCALIA, en la «Sixtine Chapel of cost benefit analysis ignored».

Pero, ante una alteración que empezó a prever el acceso gratuito a las fotocopias, por parte de las entidades no comerciales, hasta un número máximo de 100 por requerimento, utilizando la expresión de J. M. DUFFAU, podríamos decir que se há transformado en el «maior servicio gratuito de documentación del mundo»[12].

Además, segun este autor, la crítica relativa al dispêndio excessivo de dinheiros públicos no es compreensível si se toma en cuenta los montantes gastos por los diferentes servicios de relaciones públicas de la Administración, citando la afirmación de RALPH NADER de que el que el gobierno americano gasta anualmente con la FOIA corresponde sensivelmente al orçamento que el departamento de la defensa gasta con sus organizaciones musicales («ses fanfares»)[13].

Una análisis se puede, desde ya, hacer relacionada con la realización o no de sus reales objetivos: los ciudadanos, a quien se dirigía en primero lugar, no parecen aprovecharla como se pretendía. Más que eso, ni estos ni la prensa ni incluso las instituciones de utilidad pública. Por el contrario, ella há sido siempre muy utilizada para cubrir pedidos tanto de espiones industriales, nacionales y estrangeros, como incluso de agentes de Estados estrangeros de economia centralizada, con el objetivo de aprovecharen los secretos comerciales de las empresas americanas.

La «Food and Administration» ha calculado, en mediados de la década de noventa anterior, que este tipo de pedidos rondaba cerca de 90% de la totalidad de los requerimentos que recibía.

La FOIA permitiria aún a las empresas estrangeras concurrentes de las americanas de practicar la contrafacción de productos de sociedades americanas que tienen de comunicar a los servicios administrativos todo un conjunto de informaciones cuando ejercem una actividad en áreas reglamentadas o contratan con la Administración. De cualquier modo, esta crítica há perdido mucha fuerza ante las alteraciones de 1986 y de la subsequente «Executive Order 12600», de 23 de junio de 1987, intitulada «Predisclosure Notification Procedures for Confidencial Commercial Information».

En cuanto al comportamiento de la Administración, los analistas se dividen en el juico sobre el real alcance de la propensión de algunas entidades para huir a la aplicación del normativo. Parece que a penas al nivel del FBI y de la CIA existen situaciones a merecer ponderación, aunque para algunas de las cuales había una justificación, comprobada por la necesidad de alteraciones posteriores efectuadas en el dispositivo legal.

Y, como escribe  DUFFAU es debido a estas agencias federales y al derecho de acceso que la opinión pública tiene tomado conocimiento de informaciones referentes a los asesinatos del presidente Kennedy, del Reverendo MARTIN LUTHER KING o de dirigentes extranjeros, tal como de las informaciones en dominios sensibles, como las de las medicinas pasibles de causar el cáncer, la fabricación de coches, de sus accesorios y la fiabilidad  de los radares usados por la policía para controlar sus velocidad y incluso de los neumáticos, la protección de instalaciones nucleares, la utilización de productos tóxicos, etc..

En los Estados Unidos, el derecho a la información no se traduce sólo en el acceso generalizado a las informaciones documentadas. En los términos del Governement Sunshine Act, de 1976, las entidades públicas que funcionan en términos de decisión colegial, y que son importantes, dado que tienen  poderes reglamentares, tradicionalmente opacas, debido al estatuto de independencia  y a la complexidad de sus funciones, como la FRB (Federal Reserve Board), la FDIC (Federal Deposit Insurance Corporation), han pasado a funcionar «a la luz del sol», no sólo porque sus reuniones son públicas sino también porque sólo excepcionalmente, en casos estrictamente enumerados en la ley, y que decalcan las más importantes excepciones a la comunicabilidad ya previstas en la Ley de la libertad de Información de 1966, pueden funcionar en sistema de comisión secreta. Los casos se refieren al tratamiento de materias ligadas a la defensa nacional, a la política externa, a la investigación criminal y a los secretos comerciales, industriales y financieros.

Los comentarios y críticas que tienen sido dirigidas al sistema  de las reuniones públicas en la Administración pueden sintetizar-se en el siguiente: o sistema  puede colocar en cuestión las informaciones financieras confidenciales (a menos que los debates se efectúen ocultados, de modo informal), desregulando esos mercados financieros (aunque las reuniones del FRB sean casi todas secretas, por integraren el ámbito de las excepciones) y hacer peligrar la seguridad nacional.

Independientemente del acierto relativo de las críticas resultante de algunos aspectos necesitando de reencuadramiento legal, tiene sido destacado por medios imparciales en este juicio comparativo entre el funcionamiento de las agencias federales antes y después de la aplicación de la ley que la asistencia del público, donde se sientan muchas veces personalidades preparadas para apreciar los debates, impone una mayor preparación de la agenda y de los debates, con la consecuente mejoría de la cualidad de las decisiones.

Pero, el argumento que más se justifica en este natural confronto entre aspectos positivos y negativos consiste en la conclusión de que las Indepent Regulatory Agencies revelaran en general una gran capacidad innovadora, a partir de la aplicación de la nueva ley.

Esta constatación erigiría la transparencia, desde luego, como un fin en sí misma, en la medida en que, sin prejuicio de la importancia de las informaciones recogidas por los ciudadanos junto de estas entidades para su estudio y uso en posteriores «publics hearing», la verdad es que la Sunshine Act no implica en sí ninguno esquema de participación pública en las decisiones de estas entidades oficiales.

La aplicación del concepto de participación, incluso a través de la idea de coproducción de la actuación administrativa (pasado que el período aislacionista de una cultura administrativista defensora de la ineficacia de servicios en que los administrados participasen, además tan cara a pensadores como MAX WEBER y aún característica del principio del siglo XX), es defendida y en términos sistemáticos en la gestión administrativa moderna.

Las modalidades de participación de los ciudadanos a todos los niveles de la Administración norte-americana, tanto federal como estatal y local, son muy numerosas, además con objetivos bastante distintos, para allá de la prestación y recogimiento de informaciones, desde la procura de mejoramientos en el ámbito de las decisiones, a la elaboración y explicación de programas y decisiones sobre la organización de la propia administración, distribución de los recursos públicos, protección de los ciudadanos y minorías étnicas, y decisión sobre el adiamiento o anulación de decisiones públicas polémicas o delicadas.

En cuanto a la participación de los ciudadanos en el proceso decisorio de la Administración, ella se encuentra, de cierto modo, constitucionalmente esbozada a través de enmiendas al texto original (la 1ª, la 5ª y la 14ª). En esta última enmienda se basa la obligación de todas las decisiones de la Administración se produjeren con respeto de la ley del Procedimiento Administrativo de 1946 (Administrative Procedures Act).

Ha sido en el ámbito de las cuestiones ambientales y fiscales y de las políticas que las envuelven que los ciudadanos más intervienen en discusiones con la Administración, v.g., General Revenue Sharing, de 1976. Hay diplomas que regulan específicamente la participación de los ciudadanos en la gestión de los programas públicos, pero es en el «Administration Procedures Act», de 1946, además descalcado  en leyes estatales que está regulado el derecho común federal sobre la participación de los administrados  en el conjunto de las actividades administrativas.

En sus términos, están previstos três procedimientos para la participación de los ciudadanos en la tomada de decisiones: un proceso formal (formal rulemaking), un proceso informal (informal rulemaking) e un proceso híbrido (hybrid rulemaking).

Además, hay muchas leyes federales previendo dos técnicas características para llevar a la participación de los ciudadanos: las audiciones públicas (Publics Hearings) y el sistema de proveedores y otros defensores de los ciudadanos designados como assistant attorney, que desempeñando una misión de «representación» de los administrados, procuran llevar lo que serían sus puntos de vista para las reuniones de las entidades oficiales.

Los Ombusdsman son los principales elementos de este sistema. Son agentes públicos encargados de mejorar las relaciones entre los servicios y los administrados, facultando a estos, informaciones, presentando quejas en su nombre y formulando recomendaciones. Prácticamente, todos los Estados y muchas ciudades de gran envergadura, como Chicago, Boston y New York, tienen su Defensor del Pueblo, nombrado normalmente por el gobernador o, entonces, en el dominio de las cuestiones de salud, por el parlamento.