I-INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

§1. Necessidades colectivas a satisfazer e Administração Pública. Origem dos vocábulos Administração Pública e Direito Administrativo. Fundamentos conceptuais

1.Nos tempos que correm, neste início de século XXI, os cidadãos sentem menos o «peso» do poder político, e sentem mais a actuação dos poderes administrativos.

E é, sobretudo, o direito administrativo que veicula a actuação desses poderes e garante o respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos daqueles que entram em relação com ela.

A origem etimológica da palavra Administração virá ou de ad e ministrare, servir, ou, talvez mesmo, de ad manus trahere, manejar, utilizar meios, o que aponta para a ideia de cargo ao serviço de fins, de serviço, de uma gestão subordinada a certos fins.

A força expressiva desta palabra, usada nos idiomas latinos, para o entendimento do que é a Administração, tem vindo a revelar-se, no Estado de Direito, mais adequada ao enquadramento da função administrativa pública do que a palavra alemã Verwaltung, derivada de walten, imperar ou reinar, ligada directamente à ideia de poder.

Com a passagem da soberania individual, do poder pessoal absoluto, para a soberania popular e o poder representativa, a Administração mantém-se, mas passando a ser concebida totalmente ao serviço dos cidadãos^[1].

A expressão Direito Administrativo foi utilizada, pela primeira vez, em França, num texto escrito, no início do século XIX, em 1807, no ‘Projecto de instrução’ elaborado pelos inspectores-gerais das faculdades de direito, tendo posteriormente merecido a adesão da literatura jurídica.

A razão de ser da Administração pública e do direito administrativo aparece expressamente afirmada na Constituição da República Portuguesa, que diz que a Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (nº 1 do artigo 266.º).

É essa prossecução do interesse público, das necessidades colectivas, que justifica a existência da Administração Pública, enquanto que o respeito pelos direitos e interesses legítimos dos cidadãos é exigível pela natureza do Estado de Direito democrático, funcionando simultaneamente como fundamento e limite da actuação da Administração. É isso que tudo isto que dá conteúdo, expressão concreta às normas de Direito Administrativo. Essa prossecução e estes direitos são referentes em permanente tensão dialéctica proporcionada à medida dos interesses gerais a satisfazer, o que permite dentro de certos limites o sacrifício dos interesses particulares em nome dos interesses colectivos.

Portanto, a necessidade de dar a supremacia ao interesse geral com a garantia do respeito adequado dos direitos dos particulares marca a essência, num plano escatológico e ôntico, do Direito Administrativo.

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2. Em termos factuais, a Administração Pública e o direito administrativo cobrem, hoje, todos os movimentos do homem, desde o berço ao túmulo, passando pela doença, estudo, serviço militar, profissão, casa (construção e seus condicionamentos, distribuição de água, gás e electricidade, remoção de lixos), locomoção nas vias públicas, usufruição de cultura, incentivos económicos, actividades económicas (agricultura, abertura de indústrias, fiscalização de estabelecimentos comerciais, etc.), ordenamento do território, defesa do ambiente e do património cultural, garantia patrimonial contra danos provocados por serviços públicos e sacrifícios desiguais impostos aos cidadãos, segurança e ordem pública, protecção contra incêndios, aplicação de sanções por certas infracções ao ordenamento jurídico (direito de mera ordenação social). etc..

A importância do direito administrativo, nas sociedades modernas, mede-se pela abrangência e valor, num plano social e individual, das matérias que ele regula, em obediência a necessidades clássicas do Estado mas também em respeito do princípio da legalidade positiva e no desenvolvimento paulatino das cláusulas do Estado de direito demoliberal, Estado Social e da Constituição programática.

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3. No que se reporta às cláusulas do estado democrático, social e constitucional, e suas implicações naturais no desenvolvimento e enquadramento da administração pública e do direito administrativo, referirei, desde já, sinteticamente o seguinte em termos de carecterização destas cláusulas injuntivas do actuar dos poderes públicos:

O artigo 2.º da CRP diz que «a República Portuguesa é um Estado de direito democrático baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e na organização política democráticas (…)».

O Estado Democrático é o sistema político em que a soberania pertence ao Povo e os titulares dos poderes supremos são eleitos periodicamente pela totalidade dos cidadãos em regime de livre concorrência de opções políticas e de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais.

O princípio democrático implica que o poder só pertence ao Povo, todos os seus titulares o exercem por delegação sua e respondem periodicamente pelo seu exercício.

Ora, a cláusula do Estado Democrático e o princípio democrático implicam a Administração Pública com a democracia.

Ele tem, também, implicações na Administração Pública, porquanto pressupõe certos parâmetros de organização e da actividade das diferentes Administrações Públicas em que se desdobra o poder executivo do Governo e, em geral, o poder administrativo de todas as plurais entidades, públicas e privadas, que prosseguem tarefas da Função Administrativa do Estado- Comunidade.

O princípio democrático exige uma Administração Pública democrática, ou seja, enformada pelas características de subordinação ao poder político-legislativo, aberta ao pluralismo, funcionando com objectividade, tratando todos de maneira pré-determinada e igual (princípios da legalidade, imparcialidade, igualdade), publicidade e transparência.

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HANS KELSEN, em Essência e Valor da Democracia e Teoria Geral do Direito e do Estado, pretendia reduzir a aplicação do princípio democrático ao poder legislativo e ao Governo, afirmando que a Administração, porque ao serviço das decisões tomadas pelos órgãos representativos, deve organizar-se e actuar segundo critérios automáticos.

Ou seja, não esteira do pensamento de MAX WEBER, a essência do Estado Democrático exigiria uma organização não «democratizada» da Administração Pública, sob pena de ela deixar de ser um instrumento dócil e eficaz do Parlamento e do Governo e, portanto, da soberania popular, onde aqueles bebem a sua legitimidade.

Acontece que uma Administração automática pode pôr em causa o funcionamento do sistema democrático, resvalando para uma ditadura da burocracia.

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Do princípio democrático resulta, desde logo, uma dupla sujeição da Administração Pública:

a)- por um lado, a subordinação ao direito quer na sua organização e funcionamento quer nas suas relações com os cidadãos (princípio da juridicidade ou da legalidade em sentido amplo); e,

b)- por outro lado, em princípio, a subordinação ao Governo (poderes de direcção, orientação e fiscalização deste sobre as Administrações Públicas em geral).

A Administração Pública de um país está nas mãos do conjunto das pessoas colectivas públicas, com os seus órgãos (singulares ou colegiais, dotados de poderes decisórios, executivos, fiscalizadores, consultivos) e serviços administrativos (que os apoiam, preparando as decisões ou efectivando a sua execução), compostos de funcionários nomeados, outros agentes administrativos (contratados segundo regime de direito administrativo, contratos de provimento) ou trabalhadores de direito laboral (contratados segundo regime do Código do Trabalho, com adaptações de direito administrativo exigidas pela natureza da função a desempenhar), bem como de outras entidades de direito privado, criadas por aquelas pessoas ou de particulares, desde que também desenvolvam a Função Administrativa do esatdo-Comunidade, ou seja, prosseguam a realização de necessidades colectivas em termos de cooperação articualda juridicamente com a Administração Pública.

Isto é:

A Administração Pública define-se através de elementos de carácter orgânico, referentes à estrutura e meios que suportam e desenvolvem a sua actividade (Administração em sentido orgânico ou subjectivo) e de carácter material, referentes aos assuntos em que intervém (Administração em sentido material ou objectivo).

A Administração Pública integra todas as entidades, independentemente do regime jurídico da sua constituição, formas de designação dos seus meios humanos e do ramo de direito aplicável à sua actuação, organizadas (organização administrativa, com os seus elementos e sistemas de afectação e articulação de atribuições e competências: Administração em sentido orgânico ou subjectivo) com o objectivo de assegurar a satisfação permanente das necessidades colectivas (função administrativa do Estado-Comunidade, normalmente com recurso a poderes de autoridade, constitutivos do seu poder administrativo, criados pelo Direito Administrativo; na qual sobressaem, pela sua importância, as tarefas legalmente consideradas de serviço público).

Em geral, a Administração Pública em sentido orgânico define-se como o conjunto de entidades que desenvolvem actividades em nome da Comunidade, sob a direcção (poder de dar ordens e instruções), superintendência (poder de dar orientação) ou tutela (poder de fiscalização sobre entidades públicas), traduzindo o exercício de tarefas de satisfação permanente das necessidades colectivas, como tal assumidas e enquadradas por normas jurídicas, que as legitimam e balizam, e sujeitas ao controlo de órgãos imparciais, independentes delas, que são certas entidades administrativas independentes, como o Provedor de Justiça, e, em última instância, aos tribunais (em princípio, em geral, da jurisdição administrativa e, em matéria de direito financeiro, do Tribunal de Contas, mas também dos Tribunais Judiciais em certas matérias de direito administrativo e em geral quando actua em gestão privada, e do Tribunal Constitucional).

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Neste aspecto, a Administração Pública é uma organização que visa executar os mandatos normativos provenientes do legislador e que está ao serviço da tarefa da governação.

Ou seja, a Administração Pública executa os mandatos do Poder Legislativo (no fundo, do bloco da legalidade) debaixo da direcção do Governo.

É isto que cria a sua legitimação, que é indirecta.

O carácter subordinado ou vicarial da Administração Pública resulta da própria natureza da actividade administrativa, como actividade subordinada de gestão de assuntos do Povo.

Quanto ao poder de direcção do Governo, o artigo 185.º da CRP diz que o Governo é o órgão superior da Administração Pública.

Com efeito, entre as entidades administrativas destaca-se o Governo estadual, sendo a mais importante das Administrações Públicas, e que merece, na Constituição, a consagração de uma claúsula geral competencial administrativa, inserta na alínea g) do artigo 202.º (limitada embora pela forma regulamentar mais solene).

A alínea d) do artigo 202.º, acrescenta que compete ao Governo, no exercício de funções administrativas:

a)- dirigir os serviços e a actividade directa do Estado, civil e militar;

b)- superintender à administração indirecta; e

c)- exercer a tutela da administração autónoma.

À Administração Estadual, dirigida pelo Governo cabe:

a)- organizar e dirigir a Administração estadual e funciona como Administração indirecta da União Europeia, aplicando e fazendo aplicar obrigatoriamente o direito por esta criado, na maior parte dos domínios das atribuições desta;

b)- superintender a Administração institucional (integrando a Administração fundacional (asente em massa financeira, património, afectado a certos fins)[2]  e a Administração empresarial; e

c)- tutelar as Administrações autónomas.

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Importa distinguir entre Administração Pública e Governo e caracterizar a subordinação daquela a este último.

Esta questão clássica do Direito Administrativo tem importância devido ao crescente aumento da burocracia e da organização administrativa e à realização, pelo Governo, de múltiplas tarefas sujeitas a diferentes regimes jurídicos.

No plano orgânico, aparecem órgãos dotados de competências próprias, titulados por funcionários designados por forma diferente da do Governo, embora haja uma continuidade de acção.

O Governo tem uma natureza híbrida: é simultaneamente um órgão administrativo, órgão superior da Administração do Estado, e é um órgão político e legislativo, com funções na esfera constitucional distinta da Função de Administração.

Ou seja, há uma divisão funcional em relação à Administração Pública, distinguindo-se dela na medida em que uma parte da sua actividade não é puramente administrativa.

Segundo M. HAURIOU, esta distinção funcional far-se-ia do seguinte modo: a actividade política era a que se referia aos grandes assuntos de Estado, enquanto a actividade administrativa se referia à gestão dos assuntos correntes do público.

Em boa verdade, esta distinção parte da aplicação de um regime jurídico diferente aos vários actos do Governo e, sobretudo, da não sindicabilidade pela jurisdição contenciosa de certos actos, classificados por isso como actos políticos, de governo ou constitucionais.

De facto, Governo e Administração Pública são estruturalmente a mesma coisa, encontrando-se o Governo no topo orgânico da Administração Pública, acontecendo que, funcionalmente, o Governo também pratica actos de natureza estritamente política, tidos como não administrativos e, portanto, em geral, não sindicáveis jurisdicionalmente.

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No que diz respeito ao Estado Social de Direito e ao princípio social que lhe é ínsito, também ele implica a actividade administrativa e normativa do Estado e a interpretação e aplicação do direito.

A expressão Sozialer Rechtsstaat deve-se a HERMANN HELLER, que a usa, pela primeira vez, no seu Estado de Direito ou Ditadura, em 1930.

Ele explicita os fundamentos teóricos do princípio, afirmando que o Estado Liberal se preocupa acima de tudo com a liberdade e, assim, com o aspecto puramente formal da igualdade jurídica, o que implicará uma revolução social, a menos que o Estado se converta em Estado Social, passando a preocupar-se activamente com a realização material do princípio da igualdade, assumindo a tarefa de reformar as estruturas económicas e corrigir as desigualdades.

A ideia, no entanto, liga-se à tese da actividade «social» do Estado (isto é, da actividade pública destinada a remediar as situações de desprivilégio do operariado e a eliminar as desigualdades sócio-económicas), que faz parte da ideologia das correntes socialistas (não marxistas) europeias do século XIX, desde LOUIS BLANC a FERDINAND LASSALLE, escolas de economistas do socialismo de cátedra como SCHONBERG e SCHMOLLER, e juristas como HERMANN KNESLER.

A definição do significado da cláusula do Estado Social na Formalgesetz alemã deu origem a grandes polémicas.

Numa primeira fase, predominam interpretações descritivas que, no fundo, levavam à caracterização do Estado Social como integrante de actividades de intervenção social (instituições laborais e de segurança social).

Mas, em 1950, H. P. IPSEN inicia as interpretações prescritivas ou normativas, implicando a responsabilidade do Estado e a sua competência para conformar a realidade social com essa cláusula, já não entendida como postulado puramente programático.

Esta interpretação significa que todos os poderes públicos têm o dever de actuar positivamente na sociedade para procurarem ir superando os níveis de desigualdade das várias classes sociais.

O Estado Social exige, quer no plano normativo quer no da aplicação das normas, um conjunto de prestações e condicionantes jurídicas, de ordem positiva e negativa, na actuação dos poderes públicos, que enformam claramente o seu ordenamento jurídico-administrativo.

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O Estado constitucional português tem um programa de acção, verdadeira ideologia de Estado, independentemente da que a alternância partidária propicie e acima dela, com tarefas e direitos económicos, sociais e culturais, a concretizar pelos poderes públicos e notas impositivas sobre regimes jurídicos em variadas matérias da vida nacional, que implicam a Administração e o direito administrativo.

E, além disso, o Estado português, sendo um Estado unitário, é-o com duas regiões político-administrativas e uma organização autárquica de base territorial, em que rege o princípio da autonomia local, o que tudo traduz a policentralidade estrutural do Estado, organizado em modelo plural, baseado na distribuição efectiva do poder entre diferentes entidades territoriais e na sua recíproca autonomia, o que tem consequências enormes na organização e destribuição dos poderes Administrativos públicos.

É o artigo 6.º da CRP, no seu n.º 1, que diz que o Estado é unitário e respeita na sua organização os princípios da autonomia das autarquias locais e da descentralização democrática da Administração Pública e, no seu artigo 2.º, declara que os arquipélagos dos Açores e da Madeira constituem Regiões Autónomas dotadas de estatutos político-administrativos e de órgãos de governo próprios.

O n.º 2 do artigo 227.º refere que a autonomia das regiões (Autónomas dos Açores e da Madeira) visa a defesa dos interesses regionais, bem como o reforço da unidade nacional e dos laços de solidariedade entre todos os portugueses, acrescentando o n.º 3 que a autonomia político administrativa regional (insular) não afecta a integridade da soberania do Estado.

No plano externo, as Regiões não têm carácter de estadualidade, portanto não têm personalidade jurídica internacional, na medida em que o princípio da integridade da soberania o impede.

O n.º 1 do artigo 237.º afirma que a organização democrática do Estado compreende a existência de autarquias locais.

Ou seja, o princípio constitucional da unidade do Estado aparece em geral conjugado com o princípio da autonomia político-administrativa regional (Regiões insulares) e autonomia meramente administrativa, regional e local (regiões administrativas, ainda não concretizadas, municípios e freguesias).^[3]

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4. A Administração estadual, ela foi formando o seu imenso e tentacular poder administrativo, que partilha com outras entidades, umas públicas, de natureza territorial (regiões autónomas e autarquias), institucional (serviços personalizados, fundações, etc.), empresarial e associativa, e outras particulares, empresas de interesse colectivo e «colectividades» de utilidade pública (associações, institutos e fundações privados de natureza não lucrativa), entidades que exercem a função administrativa do Estado-Comunidade, em colaboração com pessoas colectivas públicas, e portanto organicamente ligadas à Administração Pública e ao direito que se aplica à actividade administrativa pública, desde as entidades de mera utilidade pública, às de utilidade pública administrativa, passando pelas instituições particulares de solidariedade social, todas pessoas colectivas de direito privado e regime jurídico misto, de origem privada mas com actividade publicizada pela aplicação do direito público, ao aplicarem também o direito administrativo em relação às tarefas que traduzam esse exercício de funções administrativas.

Com efeito, vivemos numa sociedade de pluralização de Administrações públicas, a que só o desempenho por todas da Função Administrativa do Estado dá unidade ontológica e científica.

Não existe só o Estado, pessoa colectiva segmentada em ministérios com atribuições específicas, com órgãos e serviços administrativos gerais (gerindo directamente o desenvolvimento de tarefas a nível de todo o território do Estado), não necessariamente centrais (situados em Lisboa, sede da Administração Estadual), mas também periféricos, uns e outros dirigidos, porque apenas desconcentrados, por repartição legal de poderes funcionais ou por delegação - transferência do exercício de poderes - permitida por lei (lei de habilitação, também possível fora da hierarquia e, neste aspecto, criando uma relação interadministrativa orientada).

Para além do Estado, verifica-se também uma autonomização personalizada de organismos e tarefas, em que o Estado tem um poder orientador (administração indirecta, superintendida ou orientada) ou, no mínimo, o controlo da actividade realizada (administração autónoma ou tutelada).

Tudo, formas desconcentradas e descentralizadas da prossecução de certas necessidades colectivas, que são, continuam a ser ou, de outro modo, seriam estaduais.

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