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§2. A HISTÓRIA E A IMPORTÂNCIA DO ENSINO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
1. Foi a partir de 1914, «sob a influência da escola realista francesa, mas com abertura a outros contributos, que surgiram, em Coimbra, como na recém-criada Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (1918), os primeiros estudos monográficos significativos de direito administrativo»[1]-[2].
Com efeito, durante o século XIX, a ciência do direito administrativo português «demonstrou uma evolução incipiente, uma escassa emancipação em relação a influências estrangeiras e uma recorrente promiscuidade com outras ciências sociais, designadamente à sociologia e à política», o que, aliás, concorreu com «a ausência de qualquer teorização ou sequer sistematização da matéria da actividade administrativa, com os temas estudados a cingirem-se essencialmente à organização administrativa e ao contencioso administrativo»[3]-[4].
No entanto, a disciplina jusadministrativista há muito que vinha sendo leccionada.
Seguindo de perto a síntese histórica de MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS[5], constata-se que, em 1853, foi instituída, na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, «sob forte influência francesa», a cadeira de «Direito administrativo e princípios da administração», sendo lentes JUSTINO ANTÓNIO DE FREITAS[6] e JOSÉ FREDERICO LARANJO[7]. No início do século XX, a cadeira viria a designar-se «Ciência da administração e direito administrativo», sendo lente GUIMARÃES PEDROSA[8]. Em 1914, aparecem, em Coimbra, os primeiros trabalhos monográficos sobre matéria administrativa, dos professores JOÃO TELLO DE MAGALHÃES COLLAÇO[9] e MARTINHO NOBRE DE MELO[10], seguidos de outros, em 1915, DOMINGOS FÉZAS VITAL[11] e MARTINHO NOBRE DE MELO[12], em 1917, MAGALHÃES COLAÇO[13], em 1936, FEZAS VITAL[14], a que se seguem outros estudos, designadamente sobre a actividade administrativa e a responsabilidade civil extra-contratual da administração, embora não haja «manuais de referência», o que só viria a ser suprido pelo labor de MARCELLO CAETANO, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, com o seu Manual de direito administrativo[15], cabendo-lhe, assim, «o mérito de ter sistematizado pela primeira vez toda a parte geral do direito administrativo português».
Ensinando no ISCSP, temos um discípulo de MARCELO CAETANO, ARMANDO M. MARQUES GUEDES[16].
Outros nomes de relevo, na FDUL, e depois também na FDUN de Lisboa, com publicações nesta área científica, e referenciando apenas os trabalhos arrolados por MARCELO REBELO DE SOUSA e SALGADO MATOS, têm sido DIOGO FREITAS DO AMARAL[17], ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA[18], ALBERTO XAVIER[19], RUI MACHETE[20], JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA[21], AUGUSTO DE ATHAYDE[22], JORGE MIRANDA[23], FAUSTO DE QUADROS[24], JOSÉ ROBIN DE ANDRADE[25] e MARCELO REBELO DE SOUSA[26], JOÃO CAUPERS[27], PAULO OTERO[28], MARIA DA GLÓRIA DIAS GARCIA[29], PEREIRA DA SILVA[30], MARIA JOÃO ESTORNINHO[31].
Na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, AFONSO RODRIGUES QUEIRÓ[32], ROGÉRIO EHRHARDT SOARES[33], LUIZ DA CUNHA VALENTE[34], JOÃO DE MELO MACHADO[35], VITAL MOREIRA[36], JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE[37], MARQUES OLIVEIRA, JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO[38], FERNANDO ALVES CORREIA[39], etc..).
Na Universidade Católica do Porto, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA[40].
Na Universidade do Porto, LUÍS FILIPE COLAÇO ANTUNES[41].
Os temas de eleição têm-se situado na área do direito administrativo geral, embora, mais recentemente, com maior desenvolvimento do estudo dos direitos administrativos especiais e, em termos de influência dos direitos administrativos estrangeiros, constata-se não só uma ligação doutrinal priviligiada ao alemão, como uma crescente atenção à doutrina espanhola, embora nem sempre claramente assumida.
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2. Em termos de evolução do ensino autónomo da ciência jusadministrativista, como se referiu na resenha histórica efectivada[42], só em 1911 aparece uma disciplina designada como tal, o direito administrativo, sem prejuízo de matérias, como ensina MARCELLO CAETANO, que se referiam à Administração pública serem abordadas já anteriormente (no século XVIII, sob a designação de «Direito Pátrio Público Interno e Económico», 1972; e já mais em abordagem jusadministrativistas, «Direito Público Português», 1838), após ter aparecido agregado e de modo secundarizado ao direito criminal, em 1843 («Direito Criminal e Direito Administrativo»[43]).
No entanto já, em 1853, a matéria começara a ser ministrada com autonomia, sob a designação de «Direito Administrativo português e princípios de administração», ao ser então criada, pela primeira vez, a cadeira de Direito Administrativo no curso de direito da Universidade de Coimbra, rebaptizado em 1901 com o nome de «Ciência da Administração e Direito Administrativo».
E, em 1857, é publicado «o primeiro compêndio português elaborado por um professor universitário sobre a nossa disciplina – as Instituições de Direito Administrativo português, de Justino António de Freitas[44].
3. Ora, até hoje «as transformações jurídicas e económicas» foram imensas, como diz FREITAS DO AMARAL no seu Relatório sobre a disciplina, apresentado na década de oitenta e republicado recentemente, no II volume na obra intitulada Estudos de Direito Público e Matérias Afins, inserindo uma breve análise histórica, sobre «A evolução da Administração pública e do Direito Administrativo nos séculos XIX e XX»[45], que, referindo-se às datas marcantes nesta evolução, que anteriormente citei, dá, sinteticamente, uma panorâmica da realidade em debate, que não resistimos a transcrever na totalidade:
«Ora, é a partir destas três datas, nos cento e trinta anos que decorrem daí até ao presente, que o Direito Administrativo nasce e se afirma vigorosamente entre nós como ramo fundamental do direito público, ao mesmo tempo que a ciência do Direito Administrativo atinge também a sua maioridade e acaba por ombrear hoje, sem desprimor, com os outros ramos da enciclopédia jurídica. De um direito administrativo incipiente e incaracterístico até ao mais vasto sector da ordem jurídica positiva vigente; de uma Administração pública predominantemente municipal à supremacia completa da administração estadual; de um Governo com apenas seis ministérios até aos Governos com vinte Departamentos ministeriais e com cinquenta ou sessenta Ministros, Secretários de Estado e Subsecretários; de um modelo administrativo quase exclusivamente constituído pela administração estadual directa e pelos municípios até ao modelo complexo e diversificado da administração indirecta, dos institutos personalizados e das regiões autónomas; de um sistema administrativo assente na centralização do poder e na concentração das competências até um sistema que se pretende descentralizado, desconcentrado, participado e regionalizado; de uma administração essencialmente «administrativa» a uma administração também económica, social e cultural; de uma administração abstencionista a um aparelho administrativo votado ao intervencionismo ou até ao dirigismo; de um poder político conservador ou liberal ao Estado social ou mesmo socializante dos nossos dias; de um Estado-administrador público ao Estado-empresário; de uma função pública restrita a uns poucos milhares de funcionários até um imponente conjunto de meio milhão de servidores do Estado; e, enfim, da Monarquia constitucional e da República liberal assentes numa sociedade agrária, passando pela ditadura «corporativa» de transição, até à democracia «socialista» projectada para uma sociedade industrial e urbana -as transformações foram, de facto, enormes e muito fundas. O Direito Administrativo, enquanto ramo do direito objectivo, reflecte-as nitidamente, talvez como nenhum outro»[46].
Para terminar estas apreciações e independentemente de tudo quanto posteriormente se diz e se dirá, não deixa de se referir que o Direito Administrativo é sistema científico, mas que como ciência se caracteriza pela variabilidade de conteúdo e como disciplina académica, pela relatividade e carácter convencional deste.
E em termos da evolução do ensino do Direito Administrativo, no mesmo período, acrescenta DIOGO FREITAS DO AMARAL:
«De igual modo, a Ciência do Direito Administrativo nasce balbuciante mas desenvolve-se vertiginosamente no mesmo período, passando da fase «civilista» dos primeiros tempos, onde quase só assumia carácter descritivo e apenas focava os aspectos orgânicos ou estruturais, à fase autónoma dos dias de hoje, fundamentalmente assente na elaboração dogmática de teorias gerais e voltada para a construção conceptual unitária e coerente do acto administrativo das garantias jurídicas dos particulares e do processo administrativo»[47].
Em face disto, diga-se, desde já, que as referidas transformações, por que tem passado o direito administrativo, como parte do ordenamento jurídico e ramo do sector da ciência jurídica, atingem uma extensão e complexidade de tal ordem que colocam opções crescentes e difíceis ao seu estudo académico.
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Feitas estas considerações, importa perguntar quais os fundamentos conceptuais, doutrinários e constitucionais da Administração pública e do direito administrativo?
[1] Ao desenvolver-se um programa de ensino de direito administrativo, importa ter presente uma noção precisa, embora aqui exposta em termos naturalmente sucintos, não só das exigências colocadas em geral ao ensino do direito, como especificamente na área administrativa e nas licenciaturas a que o referido ensino se insere. Não só o que ele é, ou deveria ser, abstractamente, em face da sua importância na sociedade actual, em geral, embora tendo presente o país em que ele vigora, neste concreto momento, nesta década inicial do século XXI, mas também em concreto no plano global de estudos, face ao objectivo da integração da cadeira numa dada licenciatura. Ou seja, em causa, está a importância actual dos estudos de direito administrativo em si e no currículum das referidas licenciaturas. Ora, o que se pode dizer em geral, é que seja qual for a importãncia relativa a atribuir-lhe, esta importância «tem crescido sempre», e torna, hoje, muito difícil fazer opções entra as matérias de direito administrativo que têm de ser conhecidas pelos estudantes nas áreas do saber das licenciaturas em causa. Mas, sobre este tema, cabe discorrer a quando da elaboração e justificação das propostas de programa e em relatórios de agregação, que não aqui. Basta que se refira que ele esteve presente no desenvolvimento dos vários temas das nossas aulas.
[2] É habitual nos relatórios académicos sobre uma disciplina, em concursos para disciplinas de direito, apresentar-se uma resenha sobre os estudos da ciência jurídica em causa, pelo menos, numa abordagem diacrónica, o que se cumprie, pelo menos em termos muito sintéticos, pois esta investigação tem sido desenvolvida e apresentada, em Portugal, quer por docentes, quer por candidatos a associados ou à agregação, no âmbito da ciência do direito administrativo. Tal esforço histórico está hoje ao alcance da generalidade dos interessados em estudos mais ou menos aprofundados, pelo que nos dispensamos de aprofundar o tema, limitando-nos a algumas notas sobre momentos e «lentes» mais significativos. Destacaria, pela sua exaustão e sistematização, no plano do ensino em Portugal e, também, pela análise sincrónica, inclusive com enunciação de programas e detalhados comentários, o Capítulo I do Relatório de PAULO OTERO (-«Evolução do Ensino da Cadeira de Direito Administrativo». Direito Administrativo: Relatório. Lisboa: FDUL, 2001, p.35-173.
[3] SOUSA, Marcelo Rebelo e MATOS, André Salgado de –Direito Administrativo geral: Introdução e Princípios Fundamentais. Lisboa: Dom Quixote, p.83.
[4] Ibidem.
[5] O.c., p.83-86.
[6] Instituições de direito administrativo português. Coimbra, 1857, 2.ª Ed. 1861.
[7] Princípios e instituições de direito administrativo. Coimbra, 1888.
[8] Curso de ciência da administração e direito administrativo. Coimbra, 1908.
[9] Concessões de serviços públicos: sua natureza jurídica. Coimbra, 1914.
[10] Teoria geral da responsabilidade do Estado. Indemnizações pelos danos causados no exercício das funções pública. Lisboa, 1914.
[11] A situação dos funcionários, Coimbra, 1915; Garantias jurisdicionais da legalidade na administração pública: França, Inglaterra e Estados Unidos, Bélgica, Alemanha, Itália, Suíça, Espanha e Brasil. Coimbra, 1938.
[12] O estatuto dos funcionários: Estatuto legal. Coimbra, 1915.
[13] A desobediência dos funcionários administrativos e a sua responsabilidade criminal. Coimbra, 1917.
[14] Garantias jurisdicionais da legalidade na administração pública: França, Inglaterra e Estados unidos, Bélgica, Alemanha, Itália, Suiça, Espanha e Brasil. Coimbra, 1938.
[15] Coimbra, 1937. Já em 1932, publica Do poder disciplinar no direito administrativo português, Coimbra, 1932. No Brasil, viria ainda a publicar sobre direito constitucional e direito administrativo, obras ainda hoje de referência em faculdades deste país.
[16] A concessão: Estudo de direito, ciência e política administrativa:. I–Natureza jurídica da concessão. Coimbra, 1954; O processo burocrático: Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, n.º120, Dezembro de 1968 e n.º 121, Janeiro de1969. Lisboa:CEFDGCI, MF, in totum 1969.Na regência da cadeira, seguiu-se aqui JOSÉ MARIA GASPAR e, desde há já mais de 10 anos, o ora concorrente, cujas obras sobre direito administrativo especial constam do elementos curriculares apresentados a concurso.
[17] Curso de Direito Administrativo, mas também com desenvolvimentos relacionais assinaláveis, o seu Manual de Introdução ao Direito, ambos publicado pela Almedina.
[18] Erro e ilegalidade no acto administrativo, Lisboa, 1962.
[19] O processo administrativo gracioso, Lisboa, 1967; Conceito e natureza do acto tributário, Coimbra, 1972.
[20] Contribuição para o estudo das relações entre o processo administrativo gracioso e o contencioso, Lisboa, 1969.
[21] Teoria da relação jurídica de seguro social, Lisboa, 1968; Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Coimbra, 1987.
[22] Poderes unilaterais da administração sobre o contrato administrativo, Rio de Janeiro, 1981.
[23] «As associações públicas no direito português». RFDUL 27, 1986.
[24] Os concelhos de disciplina na administração consultiva portuguesa. Lisboa, 1974; A nova dimensão do direito administrativo: O direito administrativo português na perspectiva comunitária. Coimbra, 1999.
[25] A revogação dos actos administrativos. Coimbra, 1969.
[26] O pedido e a causa de pedir no recurso administrativo contencioso. Lisboa, 1972 (diss.); A natureza jurídica da universidade no direito português, Lisboa, 1992 (texto elaborado para prova de aula em concurso para agregação).
[27] A Administração periférica do Estado. Lisboa, 1994.
[28] Conceito e fundamento da hierarquia administrativa., Coimbra, 1992; O Poder de substitiição em direito administrativo: Enquadramento dogmático-constitucional. Lisboa, 1995; Legalidade e administração Pública: O sentido da vinculação administrativo: administrativa à juridicidade. Coimbra, 2004.
[29] Da justiça administrativa em Portugal: Sua origem e evolução. Lisboa, 1994.
[30] Para um contencioso administrativo do, particulares. Coimbra, 1989; Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra, 1996.
[31] Requiem pelo contrato administrativo. Coimbra, 1990; A fuga para o direito privado: Contributo para o estudo da actividade de direito privado da administração pública. Coimbra, 1996.
[32] Lições de Direito Administrativo, Coimbra, 1957; O poder discricionário da administração. Coimbra, 1944; Teoria dos actos de governo, Coimbra, 1948.
[33] Interesse público, legalidade e mérito., Coimbra, 1955; Direito público e sociedade técnica. Coimbra, 1969.
[34] A hierarquia administrativa., Coimbra, 1939.
[35] Teoria jurídica do contrato administrativo, Coimbra, 1936.
[36] Administração autónoma e associações públicas, Coimbra, 1997; Auto-regulação profissional e administração pública. Coimbra, 1997.
[37] Justiça Administrativa. Coimbra: Almedina; O dever da fundamentação expressa de actos administrativos, Coimbra, 1991.
[38] O problema da responsabilidade civil do Estado por actos lícitos. Coimbra, 1974.
[39] As garantias do particular na expropriação por utilidade pública, Coimbra, 1982; O plano urbanístico e o princípio da igualdade. Coimbra, 1989.
[40] Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação de actos administrativos. Coimbra, 1994; Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes. Coimbra, 2002.
[41] A tutela dos interesses difusos em direito administrativo. Coimbra, 1989; O procedimento administrativo de avaliação de impacto ambiental: Para uma tutela preventiva do ambiente. Coimbra, 1998.
[42] Embora aqui não se trate de fazer história nem de direito nem dos grandes docentes e autores de directo, tarefa que outros relatórios de disciplina já efectivaram, com maior ou menor profundidade. Neste plano, vide o Relatório de PAULO OTERO, aliás com profusa informação sobre os programas dos docentes, que consultamos, nos dispensamos de repetir e para que remetemos (Direito Administrativo: Relatório. Lisboa: FDUL, 2001, p.31 A 173). Sobre o tema, no entanto, sempre se referirá que, como se diz em contracapa no livro de BRUNO AGUILERA BARCHET, intitulado Introducción jurídica a la Historia del Derecho, a história do direito «parece en nuestros días una disciplina (…) condenada a vegetar en manos de unos pocos eruditos», num processo paulatino de «marginalización como instrumento formativo», «sirve entre otras cosas para recordarnos que el derecho debiera estar al servicio del Hombre y no al servicio del Estado» além de que «constituye el más seguro para orientar la inevitable adaptación de nuestros sistemas jurídicos a los tiempos», baseada «en la comprensión del sentido de nuestro derecho». Mas sobre a sua importância e utilidade da história, também instrumento da dogmática, bastará recordar que, no início do século XIX, SAVIGNY, com o seu interesse historicista, visando «construir sobre el derecho histórico del pueblo alemán un sistema racional intrínsecamente germánico, que permitiese soslayar la tradicional dependencia del derecho romano», com seus objectivos sistematizadores, como se constata desde logo em Juristische Methodenlehre, de 1802-1803, «al propiciar el estudio científico de la tradición jurídica alemana, propicio que la historia del derecho se convirtiese en la base de la ciencia jurídica»: «La Historia del Derecho como Instrumento de la Dogmática: a) El ‘historicismo’ como vía de la Codificación alemana». In AGUILERA BARCHET, Bruno –oc, p.55. Vide, também, Prólogo de GUSTAVO VILLAdministração PúblicaALOS SALAS. In AGUILERA BARCHET –Introducción jurídica a la Historia del Derecho. Cuadernos Cívitas. 2.ª Ed., Madrid: Civitas, Universidad de Extremadura, 1996, p.13-18. Sobre o tema, OLIVER WENDEL HOLMES, referiu e bem que «The law embodies the story of a nation’s development through many centuries» (apud –o.c., p.19).
[43] O.c., nota 2 da p.257 nota 2 da p.257.
[44] MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, I, p. 168-169, e AMARAL, D.F. –o.c., p.257.
[45] Sobre elementos de história da Administração portuguesa, além do Manual de Direito Administrativo, ainda desde as Cortes de 1254 e, em geral, as Cortes medievais, até à administração do século XIX revelável na codificação administrativa, vide, v.g., CAETANO, Marcelo – Estudos de História da Administração Pública Portuguesa. Amaral, Diogo Freitas do (org. e prefácio). Coimbra Editora, 1994.
[46] AMARAL, D.F. –o.c., p. 257-258.
[47] Ibidem, p.258-259.