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CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

§11. FUNÇÕES, PODERES DO ESTADO E O CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

 

Em termos de Funções e Poderes do Estado (a Administração e as outras Funções do Estado, a Administração como Organização, Função e Poder), considerando a Administração como objecto de análise para o jurista, isto é, a Administração Pública normativamente enquadrada, há que explicitar que ela pode ser vista por ângulos diferentes, assentes em normas jurídicas com uma sistematização própria.

 

No plano jurídico, a Administração pode ser vista numa perspectiva subjectiva, objectiva ou formal.

 

Na concepção formal, a identificação da Administração Pública parte do tratamento desta e dos seus actos pelo Direito a que está submetida.

 

Mas é, sobretudo, frequente falar-se de Administração Pública em sentido subjectivo ou orgânico, referida aos meios humanos, técnicos e financeiros, com o seu direito orgânico e a teoria geral da organização administrativa ou da Administração subjectiva, e da Administração em sentido objectivo ou materal, referida às tarefas que têm a ver com as necessidades colectivas prosseguidas pelas estruturas que organizam aqueles meios, com o seu direito administrativo objectivo e a teoria geral da actividade administrativa.

 

Na concepção subjectiva ou concepção orgânica, a Administração Pública é o conjunto de órgãos, serviços e agentes das pessoas colectivas públicas e outras entidades particulares que desempenham a Função Administrativa.

É a organização ao serviço da Função Administrativa.

Trata-se de entidades públicas integradas no poder executivo e outras que não pertencem ao poder legislativo e judicial.

 

Os serviços legislativos e os serviços judiciais não fazem parte do nosso estudo, embora em geral se lhes aplique também o Direito Administrativo, por remissão legislativa.

 

Na concepção objectiva ou concepção material, a Administração Pública caracteriza-se por traduzir o desenvolvimento de uma actividade de tipo administrativo, sendo certo que, por um lado, não é apenas o poder executivo que executa a lei e, por outro, o próprio poder executivo exerce actividades que não são executivas.

 

A Administração Pública em sentido material ou objectivo é o conjunto de actividades consistentes no exercício de tarefas de aplicação da lei, promoção de desenvolvimento económico-social e em geral de satisfação permanente das necessidades colectivas, enquadradas por normas legitimadoras e balizadoras de intervenção pública em razão do interesse colectivo, sob a direcção, orientação ou fiscalização do poder político e sujeitos ao controlo de entidades independentes, administrativas e em última instância jurisdicionais.

 

Ela congrega as actividades da Função Administrativa, normalmente exercida com poder administrativo.

 

Na gestão das organizações que desempenham a Função Administrativa vigora um enquadramento nomocrático, por que ela é uma actuação assumida por lei e enquadrada por lei.

É a lei que legitima essa actividade e que a baliza.

A actividade de Gestão Pública difere da actividade de gestão particular na medida em que o agente privado é livre podendo agir desde que a lei não o proíba, enquanto a Administração ao serviço dos cidadãos só pode fazer o que a lei diz que deve fazer-se e dentro dos limites, das balizas traçadas pela lei. Antigamente, também vigorava o princípio privado de que a Administração Pública podia fazer tudo o que queria não expressamente interdito pela lei. Era a concepção de uma A não enquadrada mas apenas limitada pela lei.

 

A lei hoje não é apenas um limite à acção administrativa.

É a regra que a habilita a actuar e que também a limita no actuar.

Seria difícil saber onde estavam as necessidades colectivas, mas a lei diz quando uma tarefa è assumida como tal e até onde pode ir a Administração Pública na efectivação do interesse colectivo que subjaz a essa definição material do campo de intervenção pública.

 

Em geral, sem efectivar cortes para o seu estudo parcelar, por partes, podemos definir a Administração Pública como o sistema de órgãos, serviços e agentes, integrados em pessoas colectivas, sejam de de direito público ou privado, que desempenham tarefas da Função Administrativa do Estado, designadamente de promoção de desenvolvimento económico-social e em geral de todas que traduzam a satisfação permanente das necessidades colectivas, enquadradas por normas legitimadoras e balizadoras de intervenção pública em razão do interesse colectivo, sob a direcção, orientação ou fiscalização do poder político e sujeitos ao controlo do parlamento e de entidades administrativas independentes e, em última instância, dos tribunais.

 

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Como se refere a propósito da querela sobre o critério definidor do Direito Administrativo, a noção de serviço público só é operativa na medida em que esteja ligada à ideia de função administrativa do Estado (em sentido amplo de função dos poderes administrativos existentes dentro de um Estado, e não de administração estadual, que é apenas uma das Administração Pública que realizam essa função).

 

De qualquer modo, esta noção tem um conteúdo mais restrito do que a de Função Administrativa, que não se vê interesse em ampliar.

 

É esta noção de Função Administrativa que identifica a organização administrativa ou a Administração em sentido orgânico.

 

Mas, então, tanto há actividades da Função Administrativa, designadamente de serviços públicos, desenvolvidos por entidades de Direito Administrativo, como há serviços públicos a serem desenvolvidos por entidades criadas ao abrigo de normas de direito privado, com capitais e gestão nas mãos da Administração Pública ou nas mãos de particulares, sem que, pelo menos, na concepção dominante a esta actividade materialmente integrada na função administrativa do Estado corresponda um serviço organicamente administrativo, ou seja, um serviço público em termos de organização administrativa, ou seja, sendo serviços públicos, não são serviços públicos administrativos.

 

Mas como é possível que a teoria da «actividade material e organicamente administrativa» (no caso da Administração Estadual, desenvolvida por entidades subordinadas ao governo, salvo as excepções assumidas como tais, referentes às Entidades Administrativas Independentes) como critério de localização material de uma Função Administrativa do Estado em face de actividades também materialmente administrativas do Parlamento e dos Tribunais, seja depois contrariada, por uma tese segundo a qual a actividade de uma entidade que prossegue essa actividade integrável na função administrativa, isto é, materialmente e organicamente administrativa já não é organicamente administrativa, por não se considerar essa entidade da organização administrativa.

 

E se for de direito privado, com capitais e gestão pública, isto é, pertença e gestão de representante da Administração Pública, também não seria organicamente administrativa, mesmo que desempenhe uma tarefa da função administrativa do Estado.

Só porque são constituídas ao abrigo do direito privado, dada a irrelevância da propriedade dos capitais e da gerência, o que traduz uma transformação ao nível do «processual» ou instrumental, e portanto sem dignidade ôntica (de elemento definitório, elemento essencial das coisas).

 

Por isso, importa perguntar se uma pessoa colectiva de direito público, sem desempenhar nenhuma tarefa da função administrativa, não desenvolvendo um serviço público, como acontece com uma empresa pública, v.g., de cervejas, em concorrência com muitas outras privadas, desempenhando exactamente o mesmo papel produtor na sociedade, deve ser considerada como integrando organicamente a Administração Pública?

 

Tal construção é errada. Uma coisa é ser classificada como empresa pública, no sentido de direito público ou de direito privado pertencente à Administração em que esta tem influência dominante, outra é desempenhar tarefa administrativa e integrar a Função Administrativa.

 

Não se toma em consideração a distinção entre organizações realizando um serviço público sob uma opção de forma empresarial e uma empresa existente apenas com base numa simples justificação de interesse público, justificação constitucional suficiente par a iniciativa económica pública (v.g. interesse social de manutenção de postos de trabalho, que não pode ter o condão de transformar a natureza das coisas, dando à actividade anterior, exactamente a mesma do período da propriedade privada, a natureza de actividade da função administrativa).

 

Ora, a Administração Pública, por vezes, tem, é proprietária de organizações de carácter económico, estruturadas por isso em empresas, criadas ao abrigo de direito público (pessoas colectivas públicas de regime jurídico misto) ou de direito privado (por vezes, com uma mobilidade de regime orgânico assente em puros critérios políticos, alheios ao Direito Administrativo).

 

Elas são empresas da Administração Pública, não são necessariamente Administração Pública, a menos que desempenhem em si um serviço público ou, em certo momento, contratem com Administração Pública a realização de tarefas públicas, como qualquer outra empresa de particulares o pode fazer (contratos de concessão de serviço público, obras públicas e bens do domínio público em empresas ou delegação de serviços públicos em entidades particulares sem fins lucrativos).

 

Mas, então, se, nestas condições, ou seja, se um particular desempenhar funções próprias da Administração pública, este, nessa medida, deve ser classificado como entidade organicamente administrativa.

Ou seja, é organicamente Administração pública quem desempenhe tyarefas administrativas do esatdo-Comunidade.

 

Também o são as entidades pertencentes a particulares, nas situações em que estas entidades particulares sejam de regime jurídico misto, ou seja, enquanto se trate de organizações que realizem fins públicos, sozinhas ou em concorrência com outras entidades da Administração Pública, aceitando submeter-se na sua actividade estatutária, pelo menos em parte, à aplicação do Direito Administrativo.

 

Elas contratam com uma dada pessoa colectiva pública a realização de serviço público, obra pública ou exploração de bem do domínio público, e, por isso, aplica-se-lhes activamente, como actores activo da função administrativa pública, o Direito Administrativo.

 

Há, pois, entidades da Administração Pública, de direito público ou privado, que não são Administração Pública e há entidades de particulares, tal como entidades de direito privado de Administrações Públicas, portanto umas e outras independentemente do direito ao abrigo do qual foram criadas, que o são.

 

Realce-se, pois, que há entidades da Administração Pública, criadas ao abrigo do direito privadas (ou objecto de transformação em sociedades comerciais a aprtir de empresas de direito público ou serviços da Administração) que são Administração Pública.

 

Tudo depende da verificação ou não do critério distintivo decisivo, que é o da prossecução ou não da Função Administrativa do Estado-Comunidade por parte das mesmas.